Responsabilidade subsidiária. Contrato de franquia.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT15ªR.
ACÓRDÃO
3ª TURMA - 5ª CÂMARA
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 00061-2008-120-15-00-3
RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: JAQUELINE LUZIA RIZZO ALVES
RECORRIDO: CHOPP TIME FRANCHISING
RECORRIDO: SÃO LUCAS RESTAURANTE E CHOPERIA LTDA. - ME
ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE JABOTICABAL
JUIZ SENTENCIANTE: JOÃO VIEIRA DE MORAES
EMENTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA.
Não havendo provas nos autos quanto à ingerência direta da franqueadora no trabalho realizado pela franqueada, a demonstrar que o contrato de franquia tenha sido desvirtuado, não pode ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da primeira pelos direitos deferidos aos empregados da segunda, em face da definição contida no artigo 2º da Lei 8955/94. As diretrizes ditadas pela franqueadora não implicam em sua ingerência direta, sendo decorrentes, apenas, do seu interesse em ver reconhecido o valor de sua marca, comercializada pela franqueada.
Inconformada com a r. sentença de fls. 180/198, que julgou procedente em parte a demanda, recorre ordinariamente a reclamante, às fls. 201/219.
Alega, em síntese, que embora exista um contrato de franquia empresarial entre as reclamadas, este sempre esteve desvirtuado, vez que a 2ª reclamada participava ativamente da administração da 1ª reclamada, através de seus supervisores, que davam ordens diretas para os empregados, fiscalizando a forma de atendimento, praticando efetiva ingerência nas atividades desempenhadas; que a simples existência de contrato de franquia não é suficiente para afastar a responsabilidade trabalhista do franqueador. Requer a condenação da 2ª reclamada a responder subsidiariamente pelos direitos deferidos. Sustenta que a 1ª reclamada tinha mais de dez empregados e deveria ter carreado aos autos os cartões de ponto, sob pena de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial; que a jornada de trabalho foi comprovada pela prova oral; que a ausência de anotação do contrato de trabalho em CTPS causou-lhe danos de ordem moral, que deve ser reparado; que devida a multa prevista pelo artigo 477 da CLT, ante a ausência de quitação tempestiva das verbas rescisórias, sendo que a controvérsia quanto à relação de emprego, dirimida em Juízo, não veda o deferimento de tal multa. Por fim, pretende a condenação das reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho ante os termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno do Tribunal.
Relatados.
VOTO
CONHECIMENTO
Conheço o recurso ordinário, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO
Responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada (Chopp Time Franchising)
Pretende a recorrente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada (Chopp Time Franchising), alegando que o contrato de franquia existente entre ela e a 1ª reclamada, sua real empregadora, era desvirtuado, tendo em vista que participava ativamente da administração da franqueada, através de seus supervisores, que davam ordens diretas para os empregados, fiscalizando a forma de atendimento, praticando efetiva ingerência nas atividades desempenhadas.
Restou incontroverso nos autos que havia um contrato de franquia entre a 2ª reclamada (Chopp Time - franqueadora) e a 1ª reclamada (São Lucas Restaurante), conforme documento de fls. 112 e seguintes.
A Lei 8955/94, que disciplina o contrato de franquia, assim dispõe em seu artigo 2º:
"Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício."
Na inicial, a reclamante alegou que a 1ª reclamada (São Lucas Restaurante) era quem administrava o negócio, sob o controle, orientação e supervisão da 2ª reclamada (Chopp Time), que impunha metas e padrões de atendimento. Sustentou, também, que os contratos de franquia, na verdade, constituem-se em forma de terceirização de serviços, razão pela qual postulou a responsabilidade subsidiária.
O que se nota, portanto, é que, ao contrário do que argumenta a reclamante, e como bem observado pela r. sentença de origem, não houve qualquer alegação de que a 2ª reclamada administrava ou controlava a empresa franqueada, com ingerência direta na administração, a qual somente foi feita na réplica.
Por outro lado, ainda que supervisores da 2ª reclamada comparecessem constantemente na 1ª reclamada para fiscalizar os serviços, tal fato, por si só, não leva ao reconhecimento de sua responsabilidade pelos débitos da franqueada.
As diretrizes dadas pela franqueadora, incluindo aquelas referentes à administração do negócio, fazem parte do contrato de franquia, não implicando em sua ingerência direta. Decorrem simplesmente de seu interesse no bom andamento do negócio, a fim de ver reconhecido o valor de sua marca, comercializada pela franqueada.
No caso dos autos, não restou comprovada a ingerência direta da 2ª reclamada no trabalho realizado pela 1ª reclamada, que pudesse levar ao reconhecimento de que o contrato de franquia foi desvirtuado, com o objetivo de fraudar direitos trabalhistas.
Assim, não há como ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada.
Horas extras e intervalo intrajornada
Entende a recorrente que deve ser reconhecido integralmente o horário de trabalho indicado na exordial, inclusive no que se refere ao intervalo intrajornada, aduzindo que era da reclamada o ônus de ter comprovado a jornada indicada através de anotação em controle de ponto.
Em primeiro lugar, cumpre afastar a pretensão da reclamante de inversão do ônus de prova quanto ao horário de labor, em face da 1ª reclamada não ter apresentado os cartões de ponto, embora tivesse mais de dez empregados.
No caso dos autos, foi postulado até mesmo o reconhecimento do vínculo de emprego, tendo a 1ª reclamada contestado a pretensão sob o argumento de que a reclamante não era sua empregada, mas somente lhe prestava serviços extras. Assim, não existia controle da jornada de trabalho através de cartões de ponto.
Por outro lado, merece provimento o apelo da reclamante.
A r. sentença de origem reconheceu a veracidade dos horários de entrada e saída indicados na inicial, fixando que era usufruído intervalo intrajornada de 1h00 por dia, deferindo o pagamento de horas extraordinárias.
Contudo, inclusive o gozo de apenas 15 minutos de intervalo foi confirmado pela 2ª testemunha, ouvida à fl. 175, tendo, assim, se desincumbido a reclamante do ônus de prova que lhe pertencia.
Assim, deve ser reconhecido, para cálculo das horas extraordinárias devidas, que a autora usufruía de apenas 15 minutos de intervalo para refeição e descanso.
Reconhecida a concessão de apenas 15 minutos de intervalo para refeição e descanso, em desobediência ao disposto no artigo 71 da CLT, deve a reclamada arcar também com o pagamento do período faltante não usufruído, no caso 45 minutos, nos termos do quanto disposto pela Orientação Jurisprudencial nº 307, do C. TST, de seguinte teor:
"INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94.
Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)."
No que se refere à natureza jurídica do intervalo intrajornada, passo a adotar os termos da recente Orientação Jurisprudencial nº 354, da SDI-I, do C. TST, de seguinte teor:
"INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL.
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."
Assim, tratando-se de verba de natureza salarial, devidos os reflexos postulados no item "g" de fl. 21.
E nem se alegue bis in idem em relação à condenação ao pagamento de horas extras decorrente da extrapolação da jornada diária ou semanal e aquelas relativas ao intervalo suprimido. As primeiras são contadas de acordo com o número de horas efetivamente trabalhadas e as últimas decorrem da omissão do empregador em não proporcionar ao empregado o período de descanso imposto pela lei.
Indenização por danos morais
Insurge-se a reclamante quanto ao indeferimento da indenização por danos morais, postulada em face da ausência de anotação do contrato de trabalho pela reclamada.
Razão, contudo, não lhe assiste.
O fato de a 1ª reclamada não efetuar a anotação na CTPS no momento oportuno não gera o direito à indenização por dano moral, pois o próprio ordenamento já prevê as sanções e reparações decorrentes de tal ato.
Mantém-se, assim, a improcedência do pedido.
Multa do artigo 477 da CLT
Sustenta a recorrente que a multa prevista no artigo 477 da CLT é devida ante a ausência de quitação tempestiva das verbas rescisórias, ainda que o vínculo de emprego somente tenha sido reconhecido em Juízo.
Com razão.
Em que pese o reconhecimento da existência de vínculo de emprego tenha necessitado de pronunciamento do Poder Judiciário, este apenas oficializou uma situação de fato, sendo que o que faltou foi a reclamada tê-la reconhecido, a tempo e hora, o que não pode redundar em prejuízo à obreira.
Com efeito, a litigiosidade então decorrente não pode servir para afastar a obrigação de pagar todas as verbas rescisórias no prazo legal sem ônus algum, pena de premiar aquele que não cumpre corretamente as normas aplicáveis, interpretação que não pode prosperar. Não pode o empregador valer-se de alegação contrária ao direito do empregado, para se livrar da obrigação de pagar todas as verbas rescisórias no prazo legal, sem ônus algum.
Assim, ante a ausência de fundada controvérsia e com amparo na novel OJ n.351 da SDI-1 do C.TST, condeno a 1ª reclamada ao pagamento da multa do parágrafo 8º, do artigo 477 da CLT.
Honorários advocatícios
Não prospera a insurgência da reclamante quanto ao indeferimento da verba honorária advocatícia.
Na esfera trabalhista, os honorários advocatícios somente são devidos quando preenchidos os pressupostos da Lei 5.584/70 e Súmula nº 219 do C. TST.
No caso dos autos, não está a reclamante assistida pelo sindicato de sua categoria profissional, razão pela qual não faz jus ao recebimento da verba honorária advocatícia postulada.
ISTO POSTO, decido: CONHECER o recurso ordinário da reclamante e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para o fim de determinar que seja levado em consideração, para o cálculo das horas extras, o gozo de 15 minutos de intervalo intrajornada, assim como condenar a 1ª reclamada ao pagamento de 45 minutos diários de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos, e multa do artigo 477 da CLT, mantendo-se incólume, no mais, o r. julgado de origem, nos termos da fundamentação.
Rearbitrar o valor das custas processuais em R$400,00, calculadas sobre o valor da condenação de R$20.000,00.
GISELA R. M. DE ARAUJO E MORAES
Desembargadora Federal do Trabalho
Relatora
Publicado em 26/06/2009
JURID - Responsabilidade subsidiária. Contrato de franquia. [17/07/09] - Jurisprudência
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