Rescisão indireta do contrato de trabalho. Horário extraordinário. Cláusulas convencionais infringidas.
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
JUSTIÇA DO TRABALHO
1ª VARA DE FLORIANÓPOLIS
AT 6729-2008-001-12-00-6
No dia 22 de JULHO de 2009, às 12h, na sala de audiências da 1ª VARA DO TRABALHO DE FLORIANÓPOLIS, por ordem da Ex.ma Juíza do Trabalho ÂNGELA MARIA KONRATH, foram apregoadas as partes: LEID MELRILLI DA SILVA, autora, e LEITE ROSA COMÉRCIO DE DECORAÇÃO E UTILIDADES LTDA ME, ré. Ausentes as partes.
SENTENÇA
LEID MELRILLI DA SILVA ajuíza, em 26-09-2009, ação trabalhista em face de LEITE ROSA COMÉRCIO DE DECORAÇÃO E UTILIDADES LTDA ME. Atribui à causa o valor de R$ 17.000,00.
Relata a autora que foi admitida em 09-06-2005, apesar de sua CTPS ter sido anotada apenas em 01-07-2005. Diz que em 18-01-2008 a empresa iniciou uma reforma na loja, determinando que ela ficasse aguardando em casa até ser chamada para retorno ao trabalho, o que não ocorreu, postulando, por isso, a rescisão indireta com data de 08-09-2008. Anota que recebeu salários apenas até 31-05-2008. Aponta comissões na média de R$ 350,00 por mês, pagas "por fora". Descreve trabalho em horário extraordinário e com supressão do intervalo mínimo. Aduz o exercício da função de caixa, sem o recebimento do adicional correspondente. Alega a percepção de salário in natura no valor de R$ 7,00 por dia. Indica cláusulas convencionais infringidas. Diz ser credora das verbas rescisórias. Pleiteia a rescisão indireta do contrato de trabalho com o pagamento das parcelas decorrentes dos fatos narrados.
A ré apresenta defesa escrita. Aduz que o estabelecimento teve autorização para funcionar apenas em setembro de 2008, retomando as atividades em 01-10-2008. Refuta os pedidos formulados, pontuando que durante meses a empresa manteve o pagamento da autora, não obstante sem a prestação dos serviços. Requer a improcedência dos pedidos.
Juntados documentos. Apresentadas manifestações.
Conciliação parcial com a anotação da data de desligamento em 08-09-2008, entrega das guias para saque do FGTS e habilitação do seguro desemprego e pagamento das verbas rescisórias no valor de duas parcelas de R$ 1.687,38.
Colhidos os depoimentos pessoais.
Sem outras provas, encerrada a instrução. Razões finais remissivas. Propostas conciliatórias infrutíferas.
DECIDO:
DATA DE ADMISSÃO
Sem prova de prestação de serviços em período anterior ao registrado, prevalecem as anotações lançadas na CTPS. Indefiro.
INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
É incontroverso que no período de 18-01-2008 a 08-09-2008, em razão de reforma no estabelecimento da empresa, não houve prestação de serviços, embora efetuado o pagamento dos salários da autora até 31-05-2008.
Tenho por caracterizada a interrupção do contrato de trabalho entre as partes no período de 18-01-2008 a 08-09-2008.
VERBAS RESCISÓRIAS
A conciliação parcial superior a controvérsia relativa a rescisão indireta, com o reconhecimento da despedida da autora por iniciativa da empresa e sem justa causa.
Em decorrência, devida a indenização do aviso prévio, que integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais.
A interrupção do contrato de trabalho a partir do dia 18-01-2008, por mais de oito meses, afasta o direito às férias do período aquisitivo de 2007/2008, bem como as férias proporcionais adquiridas nesse período em que recebeu remuneração sem a prestação de serviços (CLT 133 II). Também afasta a dobra sobre as férias do período aquisitivo de 2006/2007, já que antes se esgotar o prazo de concessão (CLT 134) a autora estava efetivamente sem prestar serviços e recebendo salários. Nesse quadro, devidas apenas as férias do período aquisitivo de 2006/2007, na forma simples e acrescidas de um terço.
Pelo tempo de serviço da autora, contada a integração do aviso prévio, faz ela jus a 9/12 de gratificação natalina.
A iniciativa da empresa na ruptura do contrato faz incidir a multa de 40% do FGTS depositado. Sem a comprovação integral dos recolhimentos da contratualidade, devidas diferenças do FGTS não recolhido.
A não quitação das verbas rescisórias no prazo legal faz incidir a multa do § 8º do art. 477 da CLT. A controvérsia estabelecida afasta a incidência doa rt. 467 da CLT.
Sem que tenham sido quitados os salários posteriores a maio, devido o pagamento de 01-06-2008 a 08-09-2008.
Defiro a autora:
a) Saldo de salários de 01-06-2008 a 08-09-2008;
b) indenização do aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço para todos os efeitos legais;
c) férias do período aquisitivo de 2006/2007, na forma simples e acrescidas de um terço;
d) gratificação natalina: 9/12;
e) diferenças do FGTS não depositado;
f) indenização compensatória de 40% sobre o FGTS depositado e diferenças devidas;
g) multa do art. 477, § 8º, da CLT.
Autorizo a dedução dos valores pagos na conciliação parcial, correspondentes a duas parcelas de R$ 1.687,38, quitadas em 25-11-2008 e 20-12-2008.
SALÁRIO POR FORA
A prova de salário extrafolha é de difícil obtenção, dada a intenção de ocultar que reveste essa prática, que se concretiza à margem dos registros contábeis oficiais e no cuidado para não deixar vestígios. Daí ganhar especial relevância os indícios e as presunções (CPC 335).
No presente caso, está comprovado pelo depoimento da representante o pagamento das comissões entrafolha, entre o valor de R$ 200,00 a R$ 300,00 por mês.
Nesse quadro, prevalece a declaração da autora de que o salário extrafolha era, em média, R$ 300,00 por mês, pois cabia a empresa proceder os registros corretamente - se não o faz, assume o ônus de sua irregularidade.
Reconheço o pagamento de comissões extrafolha no valor mensal de R$ 300,00 por mês.
Defiro a integração ao salário das comissões extrafolha para todos os efeitos legais, com reflexos em aviso prévio, saldo de salários de 01-06-2008 a 08-09-2008, férias acrescidas de um terço, gratificação natalina e FGTS com a indenização compensatória de 40%.
O salário extrafolha integra a base de cálculo das horas extras e intervalares (CLT 457).
A forma mensal de pagamento das comissões e salários já contempla os repousos remunerados.
QUEBRA DE CAIXA
O depoimento da autora demonstra que a função dela era vendedora e que sua atuação no caixa da empresa se dava em caráter eventual, substituindo a titular do cargo nas ausências dela e ainda assim em rodízio com outra colega. Além disso, também informa que nunca foi responsabilizada por nenhuma diferença de caixa.
Nesse quadro, tenho por não caracterizada a hipótese convencionada para o pagamento do adicional de quebra de caixa.
Isso porque essa parcela se destina especificamente a remunerar o desgaste próprio do cuidado e zelo que o caixa tem que ter com o recebimento de valores, manuseio de troco, na constância de uma jornada de trabalho. Sem falar na responsabilidade que esse profissional assume em relação aos riscos de encontrar diferenças na conferência diária.
A autora, como vendedora, recebia comissões. Auxiliava esporadicamente no caixa. Ao caixa cabia o adicional. Cada um premiado de acordo com sua função.
Indefiro.
SALÁRIO IN NATURA
O auxílio-alimentação se insere no rol de vantagens que aderem ao contrato de trabalho, mas quando estipulados em valores proporcionais e razoáveis não integram a remuneração, porque não tem natureza salarial. É benefício instituído para o trabalho e não pelo serviço realizado: facilita a vida do trabalhador e simplifica a necessidade de refeitório na empresa. Essa realidade enseja a superação das formalidades da Lei 6321/76 (OJ 133 SDI-I TST), porque mais benéfica a coletividade de pessoas sujeitas a relação de emprego, fazendo incidir a parte final do art. 8º da CLT: mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. O estímulo da prática aos empregadores passa, necessariamente, em não se acarretar mais ônus além daqueles advindos da própria vantagem criada.
Indefiro.
JORNADA DE TRABALHO
A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece o direito de toda a pessoa a limitação razoável das horas de trabalho (art. XXIV).
A Constituição da República (7º XIII) limita em 8 horas diárias e 44 semanais a duração do trabalho e faculta a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva.
A limitação das horas de trabalho se relaciona com aspectos biológicos, psíquicos e sociais, agregando a questão do direito ao trabalho como forma de expressão da dignidade da pessoa humana e garantia de acesso a um núcleo mínimo existencial indispensável ao exercício da própria liberdade (Revista do MPT, março 2004, p. 175).
A crise de empregabilidade, marcada pelo desenvolvimento tecnológico e pela concentração de renda, faz pauta de discussão de longa data a necessidade de redução da jornada na busca de se viabilizar a expressão da técnica por todos os integrantes da família humana que assim o desejem ou necessitem, com a geração de tempo livre para o desenvolvimento transcendental da pessoa. PAUL LAFARGUE, em seu manifesto O Direito à Preguiça escrito em 1883, já defendia jornada de três horas diárias com suporte na tecnologia da Revolução Industrial.
O trabalho habitual em horas extras contraria a compreensão dessa problemática e sabota as possibilidades de avanço na concretização de um mundo do trabalho acessível a todos que queiram ou precisem desenvolver suas habilidades profissionais.
Daí a adoção de medidas legislativas cerceadoras da prática de horas extras habituais, expressas em normas que validam a redução da jornada de trabalho, limitam o número de horas extras diárias, estabelecem adicionais cada vez mais elevados, englobam na base de cálculo das horas extras todas as parcelas de natureza salarial. E isso independentemente do cargo ou função exercida pelo trabalhador.
Na relação jurídica entre as partes, os registros de ponto estão validados pela autora. Verificando as anotações, constata-se a existência de horas extras ocasionais, a exemplo do dia 28-09-2005 (f. 120), sem que haja comprovação do pagamento correspondente.
Defiro horas extras excedentes da 44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos em repouso semanal remunerado e, somadas a esse, reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de um terço, gratificação natalina e FGTS com 40%.
Autorizo a dedução de valores pagos sob o mesmo título, dentro do mesmo mês de competência.
O salário extrafolha integra a base de cálculo das horas extras (CLT 457).
INTRAJORNADA
Norma de ordem pública, fundada em questões de saúde, higiene e segurança do trabalho, o intervalo intrajornada (CLT 71) não está sujeito a redução ou supressão pela simples vontade das partes. O pagamento pelo tempo de intervalo suprimido é feito com o acréscimo de 50% do valor da hora normal.
Os registros de ponto, validados pela autora, indicam a supressão parcial do intervalo mínimo, a exemplo do que se vê no dia 28-09-2005 (f. 120).
Defiro os minutos suprimidos do intervalo mínimo de uma hora, com adicional de 50%.
O salário extrafolha integra a base de cálculo das horas intervalares (CLT 457).
A natureza punitiva e indenizatória afasta a incidência reflexa.
MULTAS CONVENCIONAIS
Não caracterizada a infração às cláusulas convencionadas referidas na inicial, inviável a aplicação das multas previstas nas CCTs.
Indefiro.
JUSTIÇA GRATUITA
Declarada pobreza e não produzida prova desqualificante das afirmações do autor de que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, concedo os benefícios da justiça gratuita (CRFB 5º LXXIV, CLT 790 § 3? e Lei 1060/50).
Adoto o posicionamento de que são cabíveis honorários independentemente da assistência jurídica sindical. A assistência judiciária gratuita é garantia constitucional (5º LXXIV) existente para tornar efetivo o direito fundamental de acesso à justiça. É dever do Estado, e não do Sindicato, manter a Defensoria Pública. E o Estado de Santa Catarina é o único, na República, que ainda não tem instituída a Defensoria Pública. A Defensoria Pública da União em Santa Catarina, por sua vez, pelo número ainda reduzido de defensores (são cinco em todo o Estado) e centralizada apenas em Florianópolis, não tem corpo técnico com estrutura suficiente para dar assistência judiciária ao grande número de trabalhadores que pleiteia perante a Justiça do Trabalho. A liberdade sindical (CRFB 8º) impede a interferência do Estado na organização dos Sindicatos, não podendo, por isso, ser transferido ao Sindicato o encargo de manter serviço de assistência jurídica - daí não ser possível compreender como monopólio do Sindicato a assistência judiciária aos trabalhadores, necessitando ser relido o art. 14 da Lei n. 5.584/70, de modo a adequá-lo ao espírito da Constituição da República, compreendendo-se a assistência judiciária sindical como um plus da entidade de classe, não como uma função substitutiva da Defensoria Pública.
Por isso, não pela sucumbência, que é inaplicável nas ações trabalhistas entre empregados e empregadores, tenho por devidos honorários assistenciais ao trabalhador que declare pobreza, nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição da República, e da Lei n. 1.060/50.
Defiro honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.
Os honorários assistenciais estão fixados no percentual de 15% em razão do zelo do profissional que assistiu ao autor e a elevada qualidade do trabalho por ele desenvolvido (CPC art. 20 § 3º).
CRITÉRIOS DE APURAÇÃO E ATUALIZAÇÃO
Os créditos serão corrigidos na forma da Lei 8177/91 (39 § 1º), incidindo índice de correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços a partir do dia 1? (S 381 TST). Esse critério de atualização incidirá sobre os créditos até a data da efetiva disponibilidade do valor devido à autor, por alvará.
Os créditos relativos ao FGTS serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas (OJ 302 SDI-1 TST). O FGTS será apurado inclusive sobre o aviso prévio indenizado, a gratificação natalina e as verbas reflexas. Não incide FGTS sobre as férias indenizadas (Lei 8.036/90 15 x 6º c/c Lei 8.212/91 28 x 9º d).
Os reflexos em repouso semanal remunerado não compreendem os feriados (conceitos distintos - Lei 605/49 1º, e sem pedido específico).
Os honorários assistenciais serão apurados sobre o valor bruto da condenação (Súmula 37 TRT 4ª Região).
INSS E IR
Observe-se a Súmula 368, III, do TST quanto às contribuições sociais, que não incidem sobre as parcelas descritas no § 9? do art. 28 da Lei 8212/91 (CLT 832 § 3º).
Autorizo a dedução da cota parte do autor somente em relação às parcelas que tem a receber por conta desta sentença.
O cálculo abrangerá toda a contribuição previdenciária devida. A cota patronal específica abrange a contribuição do empregador propriamente dito, a parcela correspondente a terceiros e a parcela referente ao seguro de acidente de trabalho.
Às contribuições previdenciárias decorrentes de sentenças judiciais aplica-se atualização pela taxa SELIC e as multas pelo atraso no recolhimento, nos termos do art. 879, § 4º, da CLT , e da Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º.
No que tange ao critério de retenção das contribuições fiscais sobre os créditos trabalhistas pagos em decorrência desta condenação judicial, determino se observe o regime de competência, apurando-se o imposto como se o autor tivesse recebido mês a mês. Isso porque não seria razoável impor ao empregado o ônus da inadimplência de seu empregador, que por não quitar as verbas na época própria gerou a acumulação do recebimento de uma só vez.
Nesse sentido, cito ementa e trecho de acórdão proferido pela Justiça Federal, em ação ajuizada contra a União Federal visando à restituição de imposto de renda retido indevidamente, incidente sobre as parcelas recebidas a título de adicional de periculosidade, pagas acumuladamente em virtude de sentença proferida por Juiz do Trabalho (AC 2002.72.00.012728-3/SC, Rel. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, Porto Alegre, 14-12-2004):
TRIBUTÁRIO - VERBA TRABALHISTA - IMPOSTO DE RENDA - INCIDÊNCIA SOBRE O SOMATÓRIO DE PROVENTOS PAGOS EM ATRASO - INADMISSIBILIDADE. No cálculo do imposto incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, nos termos previstos no art. 521 do RIR (Decreto 85.450/80). A aparente antinomia desse dispositivo com o art. 12 da Lei 7.713/88 se resolve pela seguinte exegese: este último disciplina o momento da incidência; o outro, o modo de calcular o imposto. (RESP 424225/SC, 1ª Turma, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJ 19-12-2003, p. 323)
O acórdão citado evidencia a necessidade de se adotar postura de política judiciária tendente a evitar a proliferação de ações sobre temas convergentes, que podem ser resolvidos numa única demanda. Assim é que a aplicação do regime de caixa na retenção do imposto de renda sobre os créditos trabalhistas decorrentes de condenação judicial tem provocado o ajuizamento de outra ação perante a Justiça Federal, desta vez contra a União, visando a restituição dos valores retidos de imposto de renda sobre parcelas pagas acumuladamente. Por conta disso, deixo de aplicar o critério sugerido no inciso II da Súmula 368 do TST, até mesmo como meio a garantia da celeridade processual (CRFB 5º LXXVIII).
Os descontos fiscais incidem sobre o valor monetariamente atualizado, acrescido dos juros de mora (Súmula 27 TRT 4ª Região).
As deduções da cota parte do autor e a retenção do imposto de renda decorrem de lei e por isso não constituem ato ilícito que enseje indenização.
PELOS FUNDAMENTOS EXPOSTOS, que integram esse dispositivo, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados para condenar a LEITE ROSA COMÉRCIO DE DECORAÇÃO E UTILIDADES LTDA ME a pagar à autora, LEID MELRILLI DA SILVA, as seguintes verbas:
a) saldo de salários de 01-06-2008 a 08-09-2008;
b) indenização do aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço para todos os efeitos legais;
c) férias do período aquisitivo de 2006/2007, na forma simples e acrescidas de um terço;
d) gratificação natalina: 9/12;
e) diferenças do FGTS não depositado;
f) indenização compensatória de 40% sobre o FGTS depositado e diferenças devidas;
g) multa do art. 477, § 8º, da CLT;
h) integração ao salário das comissões extrafolha para todos os efeitos legais, com reflexos em aviso prévio, saldo de salários de 01-06-2008 a 08-09-2008, férias acrescidas de um terço, gratificação natalina e FGTS com a indenização compensatória de 40%;
i) horas extras excedentes da 44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos em repouso semanal remunerado e, somadas a esse, reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de um terço, gratificação natalina e FGTS com 40% - autorizada a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, dentro do mesmo mês de competência;
j) minutos suprimidos do intervalo mínimo de uma hora, com adicional de 50%.
Autorizo a dedução dos valores pagos na conciliação parcial, correspondentes a duas parcelas de R$ 1.687,38, quitadas em 25-11-2008 e 20-12-2008.
Concedo à autora os benefícios da justiça gratuita.
Arcará a ré com honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.
Apurem-se os valores em liquidação de sentença, observados os parâmetros estabelecidos na fundamentação.
Incidem sobre os créditos da autora, de natureza salarial, os descontos legais, relativos às contribuições sociais e fiscais, observadas a época própria, alíquotas e isenções.
Custas de R$ 160,00, pela ré, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação, de R$ 8.000,00, complementáveis ao final.
Transitada em julgado, CUMPRA-SE em 72 horas.
INTIMEM-SE.
ÂNGELA MARIA KONRATH
Juíza do Trabalho
JURID - Rescisão indireta contrato trabalho. [24/07/09] - Jurisprudência
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