Recursos exclusivos dos réus. Preliminar. Sustentada nulidade do processo ao argumento de que a situação flagrancial foi inocorrente.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.
Dados do acórdão
Classe: Apelação Criminal (Réu Preso)
Processo: 2009.020026-7
Relator: Tulio Pinheiro
Data: 10/07/2009
Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.020026-7, de Lages
Relator: Desembargador Substituto Tulio Pinheiro
APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSOS EXCLUSIVOS DOS RÉUS. PRELIMINAR. SUSTENTADA NULIDADE DO PROCESSO AO ARGUMENTO DE QUE A SITUAÇÃO FLAGRANCIAL FOI INOCORRENTE. INVIABILIDADE. FLAGRANTE PRÓPRIO CARACTERIZADO. EVENTUAIS VÍCIOS DO FLAGRANTE/INQUÉRITO QUE, ADEMAIS, NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. PROEMIAL AFASTADA.
MÉRITO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). DUPLA DE AGENTES QUE, EM CONLUIO E DE POSSE DE UMA FACA E DE ARMA DE FOGO OU SIMULACRO, APÓS SE PASSAREM POR PASSAGEIROS, ASSALTAM TAXISTA, ASSACANDO-LHE TELEFONE CELULAR, APARELHO DE SOM VEICULAR E DINHEIRO EM ESPÉCIE. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E PARTICIPAÇÃO DELITIVAS SOBEJAMENTE EVIDENCIADAS PELOS ELEMENTOS COLHIDOS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, MÁXIME DIANTE DA CONFISSÃO DE UM DOS ACUSADOS E DOS DEPOIMENTOS DO OFENDIDO E DOS POLICIAIS MILITARES ATUANTES NA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS RÉUS. SUPOSTA EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA DE UM DOS ACUSADOS QUE NÃO TEM O CONDÃO DE EXCLUIR OU MINORAR SUA IMPUTABILIDADE PENAL (CAPACIDADE DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO E DETERMINAR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO). DISPOSIÇÃO DO INCISO II DO ART. 28 DO CÓDIGO PENAL. ALMEJADO AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTANCIANTES PREVISTAS NO ARTIGO 157, § 2º, INCISO I E II, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE INSTRUMENTOS LESIVOS E CONCURSO DE PESSOAS QUE RESSOAM CRISTALINOS NO PROCESSADO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS ARMAS QUE, ADEMAIS, NÃO AFASTA DITA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. MAJORAÇÃO IMPOSITIVA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA OU EM CRIME MENOS GRAVE (ART. 29, §§ 1º E 2º, DO CÓDIGO PENAL). INADMISSIBILIDADE. CO-AUTORIA DEVIDAMENTE DELINEADA. RECORRENTE QUE EFETIVAMENTE COLABOROU PARA O SUCESSO DA EMPREITADA CRIMINOSA, AUXILIANDO ATIVAMENTE NA SUBTRAÇÃO DA RES. RECOGNIÇÃO DA FORMA TENTADA, OUTROSSIM, IMPRATICÁVEL. RES RETIRADA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. DELITO CONSUMADO. CONDENAÇÕES MANTIDAS.
PLEITOS DE MINORAÇÃO DAS REPRIMENDAS. IMPROCEDÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A MÁ CONDUTA SOCIAL, EIS QUE EMBASADOS EM ELEMENTOS DIVERSOS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE, ADEMAIS, NÃO PREVALECE SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DICÇÃO DO ART. 67 DO CÓDIGO PENAL E PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SANÇÕES CORPORAIS IRRETOCÁVEIS.
CONCESSÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO EM FACE DA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. DESCABIMENTO. VERBA CONCEDIDA NA SENTENÇA QUE INCLUI A DEFESA PATROCINADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA E EVENTUAL INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. EXEGESE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/97.
APELOS NÃO PROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.020026-7, da Comarca de Lages (1ª Vara Criminal), em que são apelantes Nicanor do Amaral e outro, e é apelada a Justiça, por seu Promotor:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos. Custas legais.
RELATÓRIO
No Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lages, Nicanor do Amaral e Alexsandro Alves Lins foram denunciados como incursos nas sanções do art. 157, caput, c/c seu § 2º, incisos I e II, do Código Penal, porque consoante se depreende da vestibular acusatória:
[...] Em 15 de agosto de 2008, por volta das 06h, os Denunciados Alexandro Alves Lins e Nicanor do Amaral, mancomunados, dirigiram-se até o ponto de táxi localizado na esquina das Avenidas Luiz de Camões com a Presidente Vargas, nesta Cidade, com a prévia intenção de praticar um assalto. Ao entrarem no veículo, um dos denunciados se sentou no banco da frente, e o outro no assento traseiro.
Então, Alexandro Alves Lins e Nicanor do Amaral solicitaram ao taxista Junio Kovalski que os levassem até a frente da Creche Tia Bira, sediada nas proximidades do Café Guidalli, bairro Centenário, nesta Urbe.
Ao chegarem no ponto combinado, os Denunciados pediram à Vítima que seguisse até a entrada da Cohab, o que foi de pronto atendido. Mais à frente, a pedido dos agentes criminosos, Junio Kovalski estacionou o veículo numa rua sem saída, quando o Denunciado ocupante do banco traseiro sacou de uma faca e rendeu o taxista, encostando a arma no pescoço e anunciando o assalto.
Em seguida, o outro Agente, que estava sentado no banco dianteiro, aproveitando-se da impossibilidade de defesa da vítima, subtraiu, mediante grave ameaça, a quantia de R$ 100,00 (cem reais) em espécie, um telefone celular, marca NOKIA, avaliado em R$ 200,00 (duzentos reais), e o aparelho de som do automóvel. [...] (fls. III/IIIv. - sic).
Concluída a instrução criminal, o MM. Juiz Juliano Schneider de Souza acolheu a denúncia para condenar Alexsandro Alves Lins e Nicanor do Amaral nas sanções descritas no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. Ao primeiro foi arbitrada a pena 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e ao segundo a reprimenda de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Na sequência, porque não preenchidos os requisitos legais, deixou-se de substituir a pena aflitiva por restritivas de direitos e de se conceder o sursis, sendo-lhes negado, ainda, o direito de recorrerem em liberdade (fls. 128/143).
Irresignados com a prestação jurisdicional, os sentenciados, por meio de seus respectivos defensores, interpuseram recurso de apelação.
Alexsandro Alves Lins requer, preliminarmente, a decretação da nulidade do auto de prisão em flagrante e de todos os atos subsequentes (teoria dos frutos da árvore envenenada), por entender que houve malferimento à regra constitucional da inviolabilidade de domicílio, pois preso "dentro de casa", sem a observância das circunstâncias caracterizadoras da flagrância. No mérito, pleiteia a absolvição sob a assertiva de que não participou do assalto praticado pelo corréu confesso Nicanor. Alternativamente, postulou o deferimento do privilégio da participação de menor importância, tendo em vista que sua ação não era imprescindível à prática delitiva, ou da participação em crime menos grave - furto ou fraude - este último caracterizado pela conduta de deixar de pagar pelo serviço de táxi prestado pela vítima. Pugna, outrossim, pelo afastamento das causas de aumento de pena, ao argumento de inexistência do concurso de pessoas e de ausência de emprego de arma, explicitando que sua casa foi revirada e nenhum revólver ou similar foi localizado. Anota, por fim, que a dosimetria está equivocada, aduzindo que a reincidência teria sido duplamente considerada (como agravante e na aferição da conduta social), elevando indevidamente a pena-base imposta, a qual, segundo entende, deve ser reduzida ao mínimo (fls. 158/171).
Nicanor do Amaral, por sua vez, arregimenta que o episódio não passou de uma "cachaçada", circunstância que o tornou "relativamente incapaz" e que justificaria sua submissão a exame pericial e, via de consequência, até a conclusão da perícia, sua colocação em liberdade. Explicita, ainda, que, apesar de confessar a prática delitiva, não passa de uma simples vítima da sociedade, "que não lhe deu estudo e renda", razão pela qual deve ser absolvido. Sucessivamente, solicita a desclassificação para a modalidade tentada, eis que acabou preso momentos após a subtração, bem assim a redução da pena diante de sua embriaguez, da inocorrência da majorante do concurso de pessoas e da configuração da atenuante da confissão, a qual, sob sua visão, eliminaria a incidência de todas as agravantes. Requer, ao final, o arbitramento de honorários em favor de seu defensor (fls. 147/150).
Com as contrarrazões (fls. 174/180), ascenderam os autos a esta Corte, oportunidade em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento dos recursos (fls. 192 usque 207).
VOTO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por Alexsandro Alves Lins e Nicanor do Amaral contra a decisão que os condenou pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2°, incisos I e II, do Estatuto Repressivo).
Alexsandro Alves Lins requer, preliminarmente, a decretação da nulidade do auto de prisão em flagrante e de todos os atos subsequentes (teoria dos frutos da árvore envenenada), por entender que houve malferimento à regra constitucional da inviolabilidade de domicílio, pois preso "dentro de casa", sem a observância das circunstâncias caracterizadoras da flagrância. No mérito, pleiteia a absolvição sob a assertiva de que não participou do assalto praticado pelo corréu confesso Nicanor. Alternativamente, postulou o deferimento do privilégio da participação de menor importância, tendo em vista que sua ação não era imprescindível à prática delitiva, ou da participação em crime menos grave - furto ou fraude - este último caracterizado pela conduta de deixar de pagar pelo serviço de táxi prestado pela vítima. Pugna, outrossim, pelo afastamento das causas de aumento de pena, ao argumento de inexistência do concurso de pessoas e de ausência de emprego de arma, explicitando que sua casa foi revirada e nenhum revólver ou similar foi localizado. Anota, por fim, que a dosimetria está equivocada, aduzindo que a reincidência teria sido duplamente considerada (como agravante e na aferição da conduta social), elevando indevidamente a pena-base imposta, a qual, segundo entende, deve ser reduzida ao mínimo.
Nicanor do Amaral, por sua vez, arregimenta que o episódio não passou de uma "cachaçada", circunstância que o tornou "relativamente incapaz" e que justificaria sua submissão a exame pericial e, via de consequência, até a conclusão da perícia, sua colocação em liberdade. Explicita, ainda, que, apesar de confessar a prática delitiva, não passa de uma simples vítima da sociedade, "que não lhe deu estudo e renda", razão pela qual deve ser absolvido. Sucessivamente, solicita a desclassificação para a modalidade tentada, eis que acabou preso momentos após a subtração, bem assim a redução da pena diante de sua embriaguez, da inocorrência da majorante do concurso de pessoas e da configuração da atenuante da confissão, a qual, sob sua visão, eliminaria a incidência de todas as agravantes. Requer, ao final, o arbitramento de honorários em favor de seu defensor.
As irresignações, entretanto, não fazem eco nesta Corte, eis que não se sustentam por seus próprios fundamentos.
Para melhor análise do presente, os reclamos serão analisados separadamente.
DO RECURSO DE ALEXSANDRO ALVES LINS
Requereu Alexsandro, preliminarmente, a decretação da nulidade do auto de prisão em flagrante e de todos os atos subsequentes (teoria dos frutos da árvore envenenada), por entender que houve malferimento à regra constitucional da inviolabilidade de domicílio, pois preso "dentro de casa", sem a observância das circunstâncias caracterizadoras da flagrância.
Contudo, a prefacial não merece acolhida.
É que a situação do estado de flagrância restou plenamente caracterizada, pois, logo que souberam da ocorrência do roubo, os policiais militares, munidos de informações sobre as características físicas dos assaltantes, imediatamente se dirigiram ao local dos fatos, e, ao diligenciarem, chegaram aos respectivos endereços dos acusados, ocasião em que estes foram encontrados e presos.
Neste sentido estão as declarações do miliciano Mário de Oliveira Moraes, que, na etapa administrativa, consignou:
[...] QUE na presente data o depoente encontrava-se de plantão na viatura 0671/PPT/SC, quando [...] juntamente com seus colegas de guarnição, os soldados M Aurélio, Da Luz e Cruz, receberam determinação via COPOM para se deslocarem até o local descrito no Boletim de Ocorrência nº 2955/129456/PM/SC, onde estava ocorrendo assalto a um taxista; QUE no deslocamento foram comunicados pela viatura do setor de que já estavam em contato com a vítima, tendo então o depoente e seus companheiros se deslocado em rondas na tentativa de localizar os autores do delito, eis que a vítima havia fornecido as características pessoais e vestes dos autores, bem como a direção que os mesmos tomaram, sita a rua Luiz Canani, no bairro Santo Antonio; QUE em uma esquina já na rua Luiz Canani, a guarnição do depoente se depararam com duas garotas e um rapaz parados em um esquina, oportunidade em que perguntaram aos mesmos se haviam visto alguém passar por ali instantes antes, tendo estes dito que viram os indivíduos alcunhados de "Pipi" e Alex" passarem correndo por aquela esquina e indo na direção de suas residências; QUE foi localizada as residências dos aqui conduzidos, tendo o depoente participado efetivamente da abordagem do conduzido identificado por Nicanor do Amaral, "vulgo Pipi", o qual já encontrava-se no interior da residência e ao ser-lhe indagado sobre o roubo ao taxista, este imediatamente confessou ser um dos autores e que também o acompanhava o indivíduo Alexsandro Alves Lins; QUE o conduzido Nicanor entregou ao depoente um aparelho celular da marca Nokia e confessando o referido aparelho de propriedade do taxista, momento em que o depoente deu voz de prisão a Nicanor e o conduziu até a viatura; QUE em seguida deslocou-se até a residência de Alexsandro Alves Lins, o qual já estava detido pelos demais outros policiais; [...] (fls. 02/03 - sic).
Os Policiais Militares Jean Carlos da Costa Pereira e Marcos Aurélio Sá confirmaram o depoimento supratranscrito (fls. 04 e 05).
A vítima Junio Kovalski também precisou que a ação da polícia ocorreu imediatamente ao assalto, registrando que os executores do roubo foram detidos pouco tempo após a lavratura do boletim de ocorrência:
[...] QUE em seguida, os dois passageiros [assaltantes] desceram do carro e saíram correndo do local, entrando em um campo no final da rua e desapareceram; QUE de um telefone público ligou para o companheiro de profissão de nome Abel e pediu que o mesmo comunicasse a polícia, pois realmente tinha sido assaltado pelos dois indivíduos que fizera (sic) a corrida; QUE Abel acionou a polícia e o depoente também via telefone público fez contato com os policiais militares, os quais em seguida chegaram no local e a partir daí, após repassar as características dos indivíduos, passaram a diligenciar no sentido de localizá-los; QUE pouco tempo depois o depoente foi informado de que haviam detido dois indivíduos e os quais teriam confessado a autoria do assalto, ocasião em que todos foram conduzidos para esta central para as providências legais. [...] (fl. 06 - sic).
Assim sendo, depreende-se que o estado de flagrância restou plenamente configurado e de acordo com as situações elencadas no art. 302 do Código de Processo Penal, especificamente a prevista no seu inciso III (flagrante impróprio), que considera em flagrante delito aquele que é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração, senão vejamos:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (grifou-se)
Sobre a espécie de flagrante ocorrente no caso em apreço, esclarece Guilherme de Souza Nucci:
[...] 8. Flagrante impróprio ou imperfeito (inciso III): ocorre quando o agente conclui a infração penal - ou é interrompido pela chegada de terceiros - mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo. Note-se que a lei faz uso da expressão "em situação que faça presumir ser autor da infração", demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante, já que não foi surpreendido em plena cena do crime. Mas, é razoável a autorização legal para a realização da prisão, pois a evidência da autoria e da materialidade mantém-se, fazendo com que não se tenha dúvida a seu respeito. Exemplo disso é o agente que, dando vários tiros na vítima, sai da casa desta com a arma na mão, sendo perseguido por vizinhos do ofendido. Não foi detido no exato instante em que terminou de dar os disparos, mas a situação é tão clara, que autoriza a perseguição e prisão do autor. A hipótese é denominada de quase flagrante.
9. Análise da expressão "logo após": evitando-se conferir larga extensão à situação imprópria de flagrante, para que não se autorize a perseguição de pessoas simplesmente suspeitas, mas contra as quais não há certeza alguma da autoria, utilizou a lei a expressão logo após, querendo demonstrar que a perseguição deve iniciar-se em ato contínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos da falta de pistas. Nas palavras de Roberto Delmanto Júnior, "a perseguição há de ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranqüilidade" (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 101). Eis porque é ilegal a prisão de alguém que consegue ficar escondido, sem que sua identidade seja conhecida, por horas seguidas, até que a polícia, investigando, consegue chegar a ele. Utiliza-se, como norma de apoio, para a interpretação desta, o disposto no art. 209, § 1.º, a e b, do Código de Processo Penal (ser o agente avistado e perseguido em seguida à prática do delito, ainda que se possa perdê-lo de vista por momentos, bem como ficar-se sabendo, por indícios ou informações confiáveis, que o autor passou, há pouco tempo, em determinado local, dirigindo-se a outro, sendo, então, perseguido). [...] (In Código de processo penal comentado. 4.ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005. págs. 563/564) (sublinhou-se).
De outra banda, ainda que o alegado fosse verdade (inexistência de flagrante), é sabido que eventuais vícios existentes na fase policial não contaminam a ação penal, mormente porque constitui peça informativa.
Oportuno transcrever a ementa do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
CRIMINAL. HC. PECULATO. VÍCIO OCORRIDO NO INQUÉRITO POLICIAL. IRRELEVÂNCIA. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. [...] I. Os eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não são hábeis a contaminar a ação penal, pois aquele procedimento resulta em peça meramente informativa e não probatória. [...] (HC 34.870, rel. Min. Gilson Dipp).
No mesmo sentido, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça:
[...] O recebimento da denúncia supre qualquer irregularidade ou eventual nulidade do auto de prisão em flagrante, ou inquérito policial, a qual, caso existente, não tem ressonância na ação penal instaurada. (HC n. 12.544, de Itajaí, rel. Des. Solon d' Eça Neves).
Destarte, afasta-se a proemial suscitada.
No que toca ao mérito, em que pesem os esforços hasteados pela douta defesa na tentativa de ver reconhecida a inexistência da participação de Alexsandro no crime descrito na denúncia, a consumação do crime de roubo pelo recorrente exsurge claramente do substrato probante amealhado aos autos.
Na etapa indiciária, Alexsandro reservou-se na prerrogativa constitucional de permanecer calado (fl. 08). Em juízo, limitou-se a afirmar não ter praticado crime algum, que nada subtraiu da vítima e que não sabia que o corréu Nicanor estava armado e que praticaria a subtração dos bens da vítima, senão vejamos:
[...] Que então apanharam o táxi sendo que o interrogando sentou no banco da frente e Nicanor no banco de trás. [...] Que em frente ao Letti, "numa Cohab nova que fizeram lá" o táxi parou a mando de Nicanor que anunciou tratar-se de um assalto. Que o declarante foi tomado de surpresa, porque não sabia das intenções de Nicanor. Que Nicanor anunciou o assalto sacando de uma faca, cuja a faca o declarante desconhecia. Que o interrogando não possuía nenhuma arma. Que quando Nicanor anunciou que era um assalto, o declarante desembarcou e seguiu "num carreiro, num campinho logo abaixo" em direção a sua casa. Que o interrogando não levou nenhum pertence da vítima. Que não sabe o que Nicanor levou da vítima porque nada presenciou. Que nenhum pertence foi encontrado na casa do interrogando. [...] Que Nicanor nada combinou com o interrogando. [...] Que após Nicanor ter saído do táxi, voltaram a se encontrar no caminho de casa. Que o interrogando não viu nenhum pertence com Nicanor. [...] (fls. 98/99) (sublinhou-se).
Todavia, como se verá a seguir, a negativa de autoria sucumbe às demais provas coletadas.
Com efeito, o contexto probatório evidencia que, no dia 15.08.2008, por volta das 6 horas, Alexsandro e Nicanor, previamente mancomunados, rumaram até o ponto de táxi localizado na esquina das Avenidas Luiz de Camões com a Presidente Vargas, na Cidade de Lages/SC, e solicitaram ao taxista Junio Kovalski que os levasse até a frente da Creche Tia Bira, no Bairro Centenário. Aceita a proposta, os agentes embarcaram no veículo - Alexsandro no banco dianteiro e Nicanor no traseiro - tendo o motorista ido em direção ao local combinado. Lá chegando, os denunciados solicitaram a Junio que fosse até a entrada da Cohab, o que foi atendido. Todavia, após o automóvel ser estacionado a pedido dos transportados numa rua sem saída, Nicanor, que ocupava o banco traseiro, sacou uma faca e rendeu o taxista, anunciando o assalto.
Na sequência, Alexsandro, que estava no banco do carona e que já ostentava uma arma de fogo contra a cintura da vítima, aproveitando-se da impossibilidade de defesa desta, subtraiu, mediante grave ameaça, R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro, um telefone celular, marca Nokia, avaliado em R$ 200,00 (duzentos reais) e o aparelho de som do veículo.
Contudo, logo após a ação delitiva e a fuga dos assaltantes, o ofendido entrou em contato com outro taxista e com a polícia, que, de posse das informações atinentes às características físicas, encontrou os agentes em suas respectivas residências e os prendeu em flagrante.
Neste norte, a vítima, nas duas fases processuais, expôs minuciosamente como se sucederam os atos obrados, indicando claramente que os acusados atuaram em conluio e que se utilizaram do emprego de uma faca e de um revólver ou de algo similar a este para a consecução da subtração ilícita. Vejamos seu depoimento prestado perante autoridade judicial:
[...] que quando chegou próximo a uma rua que não tem saída e também qualquer luminosidade, tendo os réus solicitados que o declarante adentrasse naquela rua, por ele foi negado, dizendo que não iria entrar ali e que a corrida havia acabado naquele local. Que neste momento o réu Nicanor colocou uma faca no pescoço do declarante anunciando que era um assalto. Que o outro réu, Alexsandro, encostou algo na cintura do declarante, dizendo ser um revólver, porém, o declarante não chegou a ver, apenas sentiu. Que Alexsandro disse para ficar quieto senão ele efetuava o disparo. Que enquanto o réu Nicanor segurava a faca enconstando no pescoço do declarante, o outro réu Alexandro retirava o aparelho de som tipo CD arrebentando o painel do veículo. Que Alexandro também apanhou um celular que estava na cintura do declarante. Que tudo era realizado mediante grave ameaça, sempre com uma faca encostada no pescoço. Que o declarante possuía na mão a importância aproximada de cem reais, que também foi levada pelos réus. [...] Que a referida faca foi utilizada, posteriormente por Alexsandro para cortar os fios e subtrair o aparelho de som. Que Nicanor saiu e Alexsandro permaneceu junto ao declarante ameaçando-o, dizendo que se chamasse a polícia ele voltaria para matar o depoente [...] (fls. 91/92 - sic) (destacou-se).
Registre-se que, nos crimes contra o patrimônio, praticados normalmente de maneira ardilosa, sem constituir testemunha, as declarações coerentes das vítimas apresentam extrema relevância e alto valor probatório, máxime quando reconhecem o acusado, de modo que, em harmonia com os demais elementos constituídos no processo, como no presente caso, autoriza a prolação da sentença condenatória.
Neste diapasão, colhem-se precedentes desta Corte de Justiça: Em crime de roubo, a palavra da vítima e o reconhecimento do agente por ela procedido têm validade probatória e autorizam a prolação de uma sentença condenatória, desde que não infirmadas judicialmente. (Apelação Criminal n. 2005.041625-3, rel. Des. Solon d'Eça Neves).
No mesmo sentido:
PENAL E PROCESSUAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO - USO DE ARMA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA - ÁLIBI NÃO COMPROVADO - CONDENAÇÃO MANTIDA
No roubo, via de regra praticado na clandestinidade, as palavras das vítimas constituem valioso elemento de prova, principalmente quando reconhecem o agente. (Apelação Criminal n. 2005.021495-8, rel. Des. Amaral e Silva).
E no caso em apreço, revestindo de veracidade as palavras da vítima, a testemunha Abel Cândido, colega de profissão da vítima, forneceu detalhes sobre o modo como os fatos se sucederam:
[...] que o declarante avistou quando chegaram os réus e solicitaram a corrida para seu colega Junio. Que Junio suspeitou da intenção dos criminosos, tendo o declarante também suspeitado. Que Junio aceitou a corrida, mas antes de sair deixou certa quantia em dinheiro com o declarante. [...] Que o declarante se encontrava próximo a rótulo dos Bois no bairro Coral, [...] quando recebeu uma ligação em seu aparelho celular. Que atendendo a ligação e certificou-se que era seu amigo Junio, o qual narrou que havia sido assaltado e que estava ligando de um "orelhão" porque os réus haviam levado o seu aparelho celular. Que disse ao telefone que não chegou a ser lesionado, mas que teriam levado o aparelho de CD, o celular e uma quantia em dinheiro. Que também pediu para o declarante ligar para a polícia [...] Que quando chegou no local já havia uma viatura da polícia militar tratando da ocorrência. Que passados uns trinta minutos aproximadamente a polícia militar logrou prender os acusados, ainda no mesmo bairro. Que com os réus foi encontrado o aparelho celular e o aparelho de CD. [...] (fase judicial - fl. 89 - sic) (sublinhou-se).
Afastando qualquer dúvida quanto à efetiva execução do episódio delituoso pelos dois agentes, contemplam-se as declarações dos policiais que diligenciaram a ocorrência e procederam à prisão dos acusados. Neste diapasão, Jean Carlos da Costa Pereira informou que, a partir das características físicas repassadas pela vítima, chegaram até às residências de ambos os réus. Lembrou, ainda, que, os increpados admitiram ter praticado o crime de roubo descrito na denúncia e que foram encontrados na casa de Nicanor os aparelhos celular e de som assacados:
[...] que na qualidade de Policial Militar foi acionado via compô para atender uma ocorrência de roubo ocorrida no bairro centenário, que chegando no local obtiveram informações de outra viatura do setor. Que as informações davam conta de que os autores do roubo se utilizavam de uma arma branca e uma arma de fogo e que caminhavam pela rua Luiz Canani. Que a guarnição do declarante foi fazer ronda nessa rua, que no caminho encontraram algumas pessoas às quais indagaram se tinham visto duas pessoas, declinando as caracteristicas físicas e também as vestes que elas estariam vestindo, que então pessoas falaram que avistaram passando pelo local "Pipi e Queque" cujo as pessoas já eram conhecidas da Policia por envolvimento em furto. Que a guarnição do declarante foi até a residência de Nicanor, vulgo "Pipi" [...] Que no início da conversa Nicanor negou a autoria do "assalto". Que continuaram conversando momento em que o próprio Nicanor admitiu e inclusive indicou o local aonde estava o aparelho celular subtraído [...] Que Alexsandro após ser encontrado negou ter praticado o crime de roubo. Que no entanto o réu Nicanor indicou Alexsandro como sendo seu parceiro na realização do crime de roubo. Que posteriormente o réu Alexsandro acabou admitindo ter participado da empreitada delitiva, negando porém o uso da arma de fogo [...] Que uma parente do réu Nicanor foi quem encontrou o aparelho de CD nos fundos do lote da residência e entregou a policia. [...] (fase judicial - fl. 85 - sic) (enlevou-se).
Sem destoar de seu colega de farda, Mario de Oliveira Moraes assinalou em idêntico sentido, tornando a assentar que tanto Alexsandro como Nicanor confessaram a participação no ilícito:
[...] que na qualidade de Policial Militar foi acionado pelo Copom para atender uma ocorrência de roubo ocorrida no bairro Centenário. Que quando chegava no local percebeu a presença de outra guarnição que já estava atendendo a vítima. Que então a guarnição do declarante passou a fazer ronda no local para encontrar os autores do roubo. Que receberam a informação acerca das vestes utilizadas na ocasião pelos réus e demais detalhes acerca dos seus biotipo. Que de posse dessas informações passaram a efetuar ronda logrando localizar encontra-los na rua Luiz Canani, após algumas informações com pessoas que ali circularam. Que os dois réus passaram juntos pelas pessoas que deram informação para o declarante. [...] Que então se deslocaram até a casa do mesmo. [...] que então passou a conversar com o réu Nicanor, e o mesmo logo já admitiu a autoria e entregou o aparelho celular para um policial militar que acompanhava o depoente. Que o réu Nicanor informou também quem teria sido o seu comparsa na empreitada delitiva. Que essa informação o depoente passou via rádio para outra guarnição, a qual chegou até a casa de Alexsandro depois de devidamente identificado e o prendeu. [...] (etapa judicial - fls. 87/88 - sic) (grifou-se).
Desde já, importa referendar que os testemunhos dos milicianos merecem total credibilidade, pois, como leciona Julio Fabbrini Mirabete, "Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha" (Processo Penal, 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).
É válido, igualmente, colacionar a decisão do Exmo. Sr. Ministro do STF, Celso de Mello, a respeito da importância que se deve dar as palavras do agente policial: "O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (Habeas Corpus 73.518, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 18.10.96, p. 39.846).
E, no caso em tela, não houve qualquer demonstração de interesse escuso por parte dos agentes policiais, encontrando seus depoimentos total apoio no contexto probatório.
Em suma, como se vê, malgrado Alexsandro tenha negado a participação no ilícito, as demais provas arregimentadas dão conta do contrário, isto é, que estava mancomunado com Nicanor, que ajudou a render a vítima, investindo com uma arma de fogo ou algo que se passasse por uma, e que também efetuou a subtração dos bens, precisamente o aparelho de som do automotor, como especificou a vítima no trecho de sua declaração acima destacada.
Note-se, portanto, que Alexsandro não logrou êxito em comprovar sua versão para os fatos, consistente em destipificar a conduta praticada, ônus este que lhe cabia, a teor do art. 156 do Código de Processo penal. Deste modo, à mingua de suporte probatório, as explicações ministradas pelo apelante carecem de credibilidade, não podendo sobrepor-se às fartas provas produzidas pela acusação.
Em vista do explanado, forçoso concluir que as evidências apuradas em desfavor do ora recorrente na instrução, em especial os testemunhos da vítima, corroborados pelas demais provas orais coligidas, são suficientes à formação de um juízo de convicção acerca da sua intenção e participação delitivas, caracterizando o crime de roubo, tendo em vista a subtração da res mediante grave ameaça à pessoa, de modo que inviável acolher o pedido absolutório.
Colhem-se precedentes deste Sodalício:
CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO - RECURSO DA DEFESA PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PALAVRA DA VÍTIMA, COERENTE NAS DUAS FASES, QUE RELATOU COM RIQUEZA DE DETALHES COMO SE DERAM OS FATOS E RECONHECEU PESSOALMENTE O AUTOR DO ILÍCITO - RECONHECIMENTO PESSOAL TAMBÉM EFETUADO POR TESTEMUNHA - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - APELO DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 2005.026774-6, rel. Des. Torres Marques).
Igualmente, não há como dar acolhida aos pleitos alternativos postulados.
Primeiramente, não merece subsistir o argumento de que não restaram demonstradas a ocorrência das causas de aumento do concurso de pessoas e do emprego de arma.
Isso porque, a narrativa exposta pela própria vítima noticia, com detalhes, a caracterização daquelas, explicitando que Nicanor empunhava uma faca, e Alexsandro uma arma de fogo ou objeto similar, e que ambos efetuaram a subtração de bens, o que denota, pois, que o crime ocorreu com a efetiva participação de mais de um agente, cada qual atuando de maneira diversa, mas com o mesmo fim delituoso, bem assim o emprego de arma.
Frisa-se, ainda, que o fato de não ter havido a apreensão de quaisquer das armas utilizadas para a prática do ilícito não tem o condão de inviabilizar a recognição da majorante prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Estatuto Repressivo, uma vez que os elementos probatórios colhidos não deixam dúvidas quanto ao seu emprego, máxime diante dos testemunhos da vítima.
Colhe-se desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA. PERSEGUIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO FATO DE NÃO TER OCORRIDO A APREENSÃO DA ARMA. IRRELEVÂNCIA. UTILIZAÇÃO DA MESMA REFERIDA PELA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A configuração do roubo circunstanciado pelo emprego de arma prescinde da respectiva apreensão, se a prova, inclusive a testemunhal, demonstra inequivocamente a circunstância. (Apelação Criminal n. 2007.034636-1, rel. Des. Sérgio Paladino).
Igualmente, apresenta-se impraticável o deferimento dos privilégios da participação de menor importância ou da participação em crime menos grave, previstos nos §§ 1º e 2º do art. 29 do Código Penal e assim vazados:
[...] § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. [...]
É que "no concurso de agentes, no crime de roubo, respondem pela violência todos os partícipes que agiram dolosamente no sentido de seu emprego, pouco importando qual tenha sido a atuação específica de cada um deles" (RT 482/390).
Sobre o tema, leciona Julio Fabbrini Mirabete:
[...] O concurso de pessoas pode realizar-se através da co-autoria e da participação. Co-autor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura o delito. Assim, se duas pessoas disparam suas armas, alvejando a vítima e causando-lhe a morte, responderão como co-autores. Também são co-autores, por exemplo, aqueles que ameaçam a vítima como os que subtraem a coisa no crime de roubo. A co-autoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo. Não há realmente necessidade de colaboração efetiva de cada agente em cada ato executivo da infração penal, podendo haver repartição de tarefas entre os co-autores. Há, na co-autoria, a decisão comum para a realização do resultado e a execução da conduta [...] (In Manual de direito penal, 13ª ed., São Paulo: Atlas, v. 1, 1998, pág. 230) (sublinhou-se).
E, no caso em apreço, como visto, não há como entender aplicável quaisquer dos benefícios a Alexsandro, haja vista que cumpridamente demonstrado no processado que ele participou diretamente de toda a empreitada criminal, seja ajudando na rendição da vítima, por meio do emprego de uma arma ou simulacro desta, seja efetuando a subtração da res, como deduzido pelo próprio ofendido.
Por fim, inviável dar guarida ao pleito de redução da reprimenda para o mínimo legal, sob o argumento de que houve equívocos na fixação da pena-base, especificamente que a reincidência foi duplamente considerada como indicativo de má conduta social e como agravante.
Para melhor análise de tal aspecto, transcreve-se o trecho da sentença que fixou a pena basilar de Alexsandro:
[...] A sanção catalogada para o crime em exame é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa (CP, art. 157).
Considerando nesta fase judicial as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que: a) a culpabilidade é normal a crimes desta gravidade, caracterizada pela reprovabilidade da conduta do réu ao violar o patrimônio de suas vítimas com o uso de ameaça; b) verifico que o réu é reincidente. Contudo, deixo de exasperar a pena nesta fase, a fim de não incorrer em odioso bis in idem, haja vista encontrar-se presente a circunstância agravante da reincidência; c) a conduta social do réu é desvirtuada, uma vez que já praticou outro crime desta natureza; d) não há nos autos elementos para aferir sua personalidade; e) os motivos foram egoísticos, tendo em vista que o dolo do acusado era simplesmente apropriar-se do patrimônio de outrem; f) as circunstâncias revelam insensibilidade do réu, tanto com relação ao patrimônio quanto à integridade física alheios; g) as consequências do crime englobam não apenas o prejuízo financeiro, mas os possíveis traumas advindos do fato; e h) a vítima em nada concorreu para a antijurídica conduta do acusado.
Considerando que as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base acima de seu mínimo legal, ou seja, 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa. [...] (fl. 140 - sic).
Como se depreende do decisum, inocorreu o malsinado bis in idem ventilado pelo recorrente.
É que como bem anotou a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Sérgio Antônio Rizelo, a conduta social "[...] foi valorada negativamente em razão das várias Ações Penais e Termos Circunstanciados, transitados em julgado ou não, aos quais respondeu ou responde o Apelante, conforme comprovam as certidões de antecedentes das fls. 101-106, demonstrando que Alexsandro é renitente descumpridor das normas de conduta social." (fl. 202).
Pondo uma pá de cal sobre o assunto, o citado Procurador perspicazmente ainda gizou que são várias "[...] as condenações transitadas em julgado que induzem a reincidência (Ação Penal n. 039.04.007420-8, por crime de homicídio; Ação Penal n. 023.02.044000-9, por crime de porte ilegal de arma de fogo; e 039.05.001502-6, pelo crime de roubo qualificado), sendo que a conduta social do Apelante foi desvalorada em razão da reincidência específica em crimes de roubo, da reiteração de crimes contra o patrimônio, e não simplesmente com base na reincidência, que pode ser aferida a partir das demais condenações transitadas em julgado. [...]" (fl. 202).
Logo, não há como acatar a tese de que ocorreu bis in idem entre a má conduta social e a agravante da reincidência aferidas, tendo em vista que embasadas em fundamentos diversos.
De mais a mais, vale dizer que, malgrado o togado nada tenha anotado acerca dos antecedentes, sua consideração contra o réu, não fosse o princípio que veda a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa, seria admissível, tendo em vista que, das várias condenações transitadas em julgado acima referidas, bastaria uma para fazer prevalecer a agravante da reincidência, podendo as demais serem alocadas como elemento evidenciador circunstância judicial negativa ora em debate.
Nesta senda:
[...] DOSIMETRIA - PLEITO DE MINORAÇÃO - RÉU QUE CONTA COM DUAS CONDENAÇÕES COM DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR AOS PRESENTES FATOS CONFIGURADORAS, PORTANTO, DA REINCIDÊNCIA - CONSIDERAÇÃO DE UM DOS FEITOS NA PRIMEIRA FASE A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES - UTILIZAÇÃO DO OUTRO PROCESSO COMO CARACTERIZADOR DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - NÃO RECONHECIMENTO DA MULTIREINCIDÊNCIA - CRITÉRIO ADOTADO PELO MAGISTRADO QUE BENEFICIOU O ACUSADO DIANTE DOS AUMENTOS APLICADOS EM CADA UMA DAS ETAPAS - MANUTENÇÃO DA MIGRAÇÃO EFETUADA [...] (Apelação Criminal n. 2006.034524-9, rel. Des. Substituto José Carlos Carstens Köhler).
Dessa forma, aliada aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, todas anotadas sem qualquer nota desabonadora a Alexsandro, tem-se por adequada a reprimenda basilar arbitrada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, patamar um pouco acima do mínimo legal, haja vista que guardou a necessária proporcionalidade manifestada pela jurisprudência deste Areópago, que, para cada circunstância judicial desfavorável (in casu, a má conduta social), entende conveniente a majoração da sanção em 1/6 (um sexto).
A propósito:
[...] Não obstante inexista na legislação penal qualquer indicação específica da fração a ser agregada ou reduzida da pena frente à constatação de circunstâncias legais (CP, art. 59), a orientação predominante neste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de adotar-se, no cálculo, a quantia de 1/6, para cada circunstância desfavorável. (Apelação Criminal n. 2008.051205-9, rela. Desa. Salete Silva Sommariva).
DO RECURSO DE NICANOR DO AMARAL
Relembrando, Nicanor arregimentou que o episódio não passou de uma "cachaçada", circunstância que o tornou "relativamente incapaz" e que justificaria sua submissão a exame pericial e, via de consequência, até a conclusão da perícia, sua colocação em liberdade. Explicitou, ainda, que, apesar de ter confessado a prática delitiva, não passa de uma simples vítima da sociedade, "que não lhe deu estudo e renda", razão pela qual deve ser absolvido. Sucessivamente, solicita a desclassificação para a modalidade tentada, eis que acabou preso momentos após a subtração, bem assim a redução da pena diante de sua embriaguez, da inocorrência da majorante do concurso de pessoas e da configuração da atenuante da confissão, a qual, sob sua visão, eliminaria a incidência de todas as agravantes. Requer, ao final, o arbitramento de honorários em favor de seu defensor.
O pleitos, todavia, não comportam cabimento.
Inicialmente, no tocante à assertiva ventilada pela defesa, de que tudo não passou de uma "cachaçada", devendo ficar, por isso, isento de pena porque o álcool o tornou "relativamente incapaz", e que, por tal motivo, deve ser submetido a exame pericial, cumpre esclarecer que ausente no processado qualquer elemento comprobatório de que fosse o agente, no momento da prática criminosa, incapaz de entender a ilicitude do ato por si praticado, pressuposto essencial ao reconhecimento do instituto em comento.
Além disso, ainda que hipoteticamente se considere que o acusado agiu sob a influência de substância alcoólica, o que, lembra-se, não restou satisfatoriamente comprovado, não há nada no processado a corroborar que a suposta ingestão tenha sido decorrente de caso fortuito ou força maior, de sorte que inaplicável o benefício pretendido, porquanto a embriaguez voluntária não exclui a imputabilidade penal (art. 28, inc. II, do Código Penal).
Nesta trilha lógica, colhe-se precedente desta Corte de Justiça:
[...] ISENÇÃO DE PENA. ART. 28, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. ALMEJADO RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DA EMBRIAGUEZ CRÔNICA. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO GRAU DE EBRIEDADE DO RÉU, BEM COMO SE PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA NÃO ISENTA DE PENA. RECURSO DESPROVIDO. Inexistindo provas nos autos do grau de ebriedade ostentado pelo apelante, bem como, que ela não decorreu de caso fortuito ou força maior, não há como isentá-lo de responsabilidade. [...] (Apelação Criminal n. 2004.030097-1, rel. Des. Sérgio Paladino).
Doutro vértice, também não há como dar guarida à alegação de que a senda criminosa na qual se envolveu o recorrente é fruto de culpa da sociedade, que, segundo aponta, não lhe deu estudo nem renda, uma vez que se tal argumentação fosse válida, praticamente tornaria inócua a punibilidade da maioria dos crimes patrimoniais elencados no Código Penal, geralmente praticados por indivíduos à margem da vida em sociedade. De mais a mais, dar credibilidade a uma justificativa como a preconizada pela defesa redundaria num descalabro, pois seria dar vazão à ideia de que uma pessoa pobre e desempregada necessariamente viria a cair na vida criminosa, o que, com a devida vênia, sabe-se que não é verdade.
Quanto às postulações subsidiárias, verifica-se também que não merecem alento.
A desclassificação do crime consumado para o tentado, sob a assertiva de que momentos após a subtração acabou preso, carece de sustentáculo.
Isso porque, ressoa cristalino no processado que o apelante subtraiu, mediante violência, vários objetos pertencentes à vítima (R$ 100,00 em espécie, telefone celular e aparelho de som automotivo), mantendo-os em sua posse e fora do alcance daquela (esfera de vigilância da vítima), até que foi flagrado pela polícia na posse de boa parte do bens em sua residência.
É o que se infere dos depoimentos da vítima e dos policiais militares que diligenciaram em sua prisão em flagrante, cujos relatos já foram transcritos em epígrafe, e de suas próprias declarações prestadas diante do magistrado, assim anotada:
[...] Que então dirigiram-se até o ponto de taxi do bairro Coral, em frente ao Posto Texaco na esquina da sinaleira, onde apanharam um táxi, [...] Que quando chegaram ao bairro onde iriam desembarcar, foi que o interrogado resolver fazer o "assalto". [...] Que chegando ao local onde queriam parar, o interrogando disse que era um assalto colocando a faca no pescoço da vítima, motorista de taxi, e a partir daí começou a despoja-lo de seus pertences. Que foi pego um aparelho celular e CD. [...] Que o interrogando ficou com o aparelho de CD e o celular [...] (fls. 94/96 - sic) (frisou-se).
E, sobre a consumação delitiva, a jurisprudência é assente ao considerar que: "O roubo está consumado no instante em que o agente se torna, mesmo que por pouco tempo, possuidor da 'res' subtraída mediante grave ameaça ou violência. A rápida recuperação da coisa e a prisão do autor do delito não caracterizam a tentativa. (RSTJ 96/384)".
No mesmo diapasão:
Se o agente teve a posse da 'res' ainda que breve, por ter sido logo em seguida preso e havido recuperação, a hipótese é de consumação, mormente em tendo o bem deixado a esfera de observação da vítima (RT 711/348).
Não se olvide, ademais, que o acusado, na companhia do corréu Alexsandro, também subtraiu definitivamente a importância de R$ 100,00, não havendo sucesso em sua recuperação, fato que indubitavelmente põe em evidência a consumação do ilícito em questão.
Logo, impossível a recognição da modalidade tentada.
Outrossim, a pretensão de minoração da reprimenda infligida não merece guarida, porquanto, como já assinalado anteriormente no corpo deste acórdão, incabíveis a redução da pena em razão da embriaguez, bem assim a exclusão da majorante do concurso de pessoas.
Noutra alheta, a alegação defensiva de que a atenuante da confissão espontânea tem o condão de "eliminar" as agravantes reconhecidas em desfavor de Nicanor carece de respaldo.
Conforme se infere do decisum, na segunda etapa dosimétrica, o togado reconheceu a atenuante genérica da confissão espontânea e a agravante da reincidência e fez preponderar esta última, aumentando a pena imposta em 06 (seis) meses e, na sequência, diminuindo-a em 03 (três) meses.
E tal modo de proceder deflui de conformidade com a jurisprudência deste Sodalício, segundo a qual, encampando o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e em respeito ao art. 67 do Código Penal, posiciona-se pela impossibilidade de compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, quando presentes simultaneamente, devendo preponderar a agravante sobre a atenuante.
Nesta senda:
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA DE TRÊS QUALIFICADORAS. AGRAVAMENTO QUE SE JUSTIFICA PELA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] De acordo com a jurisprudência assentada no âmbito desta Corte, a circunstância agravante da reincidência prevalece sobre a confissão espontânea. [...]. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 713606/RS, rel. Ministro Gilson Dipp, DJ 20/06/2005, p. 371) (ressaltou-se).
Desta Corte de Justiça, colige-se:
[...] Presentes a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, esta última prevalece na segunda fase da dosimetria da pena, pois o seu caráter preponderante vem legalmente previsto no art. 67 do Código Penal. (Apelação Criminal n. 2006.010834-2, rel. Des. Solon d'Eça Neves).
Deste modo, diversamente do que afirmou a defesa de Nicanor, a atenuante da confissão espontânea não "elimina" as agravantes reconhecidas, inexistindo qualquer erro ou injustiça na dosagem de sua pena.
Por fim, sobre a fixação de honorários para o defensor nomeado, vê-se que já por ocasião da sentença (fl. 143) lhe foi fixada a verba no valor de 15 (quinze) URH's, conforme determina o título II, item 29, do Anexo Único - Tabela de Honorários - da Lei Complementar n. 155, de 15/4/97, que instituiu a defensoria pública no Estado de Santa Catarina, por ter atuado como dativo durante toda a instrução do processo.
Por isso, agora, indevido se mostra qualquer acréscimo na remuneração, uma vez que a defesa em processo de rito comum ou ordinário engloba o ajuizamento e acompanhamento de eventual recurso.
O pedido somente lograria êxito em razão do manejo do apelo se o causídico em questão houvesse sido nomeado "como mandatário especial para este fim", como explicitado no título III, item 41, do referido Anexo da Lei Complementar Estadual n. 155/97, o que não é o caso, valendo ressaltar o disposto no item 4 das Notas Gerais à lei mencionada, que dita que "a remuneração prevista para os atos isolados somente será devida para os advogados não nomeados assistentes judiciários no processo".
Sobre o tema, colhe-se deste Sodalício:
[...] DEFENSOR DATIVO - ALMEJADA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELA SUA ATUAÇÃO PERANTE ESTA CORTE - INVIABILIDADE - DEFENSORIA PÚBLICA QUE ENGLOBA O ACOMPANHAMENTO DO PROCESSO PERANTE A JUSTIÇA DE PRIMEIRO GRAU E A EVENTUAL INTERPOSIÇÃO DE RECURSO - APELO DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 2005.011607-8, rel. Des. Gaspar Rubik).
Como dito alhures, o combativo causídico que subscreve o recurso já foi adequadamente remunerado pela defesa feita no presente processo, não se podendo acolher o pedido de fixação de nova remuneração pelo aforamento da apelação em exame.
A par de tais elementos, imperiosa a manutenção da sentença vergastada.
DECISÃO
Ante o exposto, em Segunda Câmara Criminal, por unanimidade, nega-se provimento aos recursos.
O julgamento, realizado no dia 26 de maio de 2009, foi presidido pelo Exmo. Des. Sérgio Paladino, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Irineu João da Silva. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Dr. Sérgio Antônio Rizelo.
Cumpra-se a determinação do art. 201, § 2º, do Código de Processo Penal.
Florianópolis, 26 de maio de 2009.
Tulio Pinheiro
Relator
JURID - Recursos exclusivos dos réus. Preliminar. Nulidade. [15/07/09] - Jurisprudência
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