JURID - Receptação culposa (CP, art. 180, § 3º). Não caracterização. [15/07/09] - Jurisprudência

Receptação culposa (CP, art. 180, § 3º). Não caracterização do pagamento de preço.

Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.

Dados do acórdão

Classe: Apelação Criminal

Processo: 2008.018335-3

Relator: Salete Silva Sommariva

Data: 10/07/2009

Apelação Criminal n. 2008.018335-3, de Tangará

Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva

APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO CULPOSA (CP, ART. 180, §3º) - NÃO CARACTERIZAÇÃO DO PAGAMENTO DE PREÇO - CONJUNTO PROBATÓRIO ANÊMICO - CULPA NÃO DEMONSTRADA - OBJETO ALIENADO POR PESSOA DO RELACIONAMENTO DO AGENTE - PREÇO COMPATÍVEL COM O ESTADO DA ARMA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM SINAL IDENTIFICADOR RASPADO (LEI N. 10.826/2003, ART. 16, PAR. UN., IV) - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS - SUPERVENIÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 417/2008 (CONVERTIDA NA LEI N. 11.706/2008) - REDEFINIÇÃO DOS ARTS. 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO - OMISSÃO DE PRAZO QUANTO À AUTORIZAÇÃO DE ENTREGA DO ARTEFATO DE MANUSEIO NÃO PROIBIDO COM NUMERAÇÃO IDENTIFICADORA SUPRIMIDA - VISÃO HISTÓRICA DA NORMA - DISPOSITIVO COM EFICÁCIA INCRIMINADORA SUSPENSA DESDE SEU NASCEDOURO - ELIPSE QUE NÃO IMPLICA EM EXCLUSÃO DA POSSIBILIDADE DE DESFAZIMENTO DO MATERIAL - RISCO DE AFRONTA À INTERDIÇÃO CONSTITUCIONAL DE INCRIMINAÇÃO POR INTERPRETAÇÃO (CF/88, ART. 5º, XXXIX) - POSSIBILIDADE DE ENCAMINHAMENTO DE ARMAMENTO AD ETERNUM - INVIABILIDADE - FIXAÇÃO DE TEMPO EM DISPOSITIVO LEGAL ANÁLOGO - PERÍODO DESTINADO A CONSCIENTIZAÇÃO DA SOCIEDADE (STF, RHC N. 86723/GO) - IMPERATIVO LÓGICO QUE LEGITIMA O RECURSO HERMENÊUTICO EXTENSIVO - CONJUGAÇÃO DOS ARTS. 30 E 32 DO ESTATUTO - RESTABELECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS - RENOVAÇÃO DO PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO OU ENTREGA DO INSTRUMENTO ATÉ 31-12-2008 - AUSÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO ENTRE ARTEFATO BÉLICO DE USO PERMITIDO E RESTRITO - EQUIVALÊNCIA SOMENTE PARA FINS DE APLICAÇÃO DE PENA - EFEITO CONCRETO DO ART. 32 DA LEI N. 10.826/2003 - ABRANGÊNCIA DA ANISTIA SOMENTE EM RELAÇÃO A ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO RASPADA - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA (CF, ART. 5º, INC. XL E CP, ART. 2º, PAR. UN.) - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ORDEM CONCEDIDA.

I - Para a perfectibilização do crime de receptação culposa (art. 180, §3º) é necessária a comprovação da possibilidade de presunção da origem espúria do objeto por meio de três requisitos alternativos, quais sejam, a natureza da coisa, a desproporção entre o valor e o preço ou a condição de quem entrega, não se configurando a conduta delitiva se não presentes estas hipóteses.

II - No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do réu, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da condenação, esendo a prova nebulosa, contraditória ou geradora de dúvida quanto à materialidade do delito, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

III - A literalidade da norma assume função de extrema relevância ao se efetuar a interpretação, uma vez que ela é a fonte primária do direito penal, e isso, por efeito do princípio da legalidade ("não há crime sem lei anterior que o defina" - CF/88, art. 5º,XXXIX), cuja observância ampara o exercício das atividades legiferantes e judicantes em suas duas dimensões distintas, mas com propósitos equivalentes: não se pode criar direito desproporcional (proibição de excesso - "Übermassverbot") e tampouco aplicá-lo, com agravamento em prejuízo do sujeito (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

Em síntese, as expressões "poderão entregar" e "espontaneamente", preservadas no texto novo do art. 32 da Lei n. 10.826/2003, encerram um significado congruente com o sentido global do Estatuto que, focado no resguardo da incolumidade pública, visa desarmar a sociedade (e com isso previnir mal maior), delineando, assim, a subsistência da possibilidade de entrega do armamento.

Essa ilação, ressalte-se, é empiricamente razoável e realizável, além de ajustar-se com integral fidelidade ao objetivo inserido no preceito em análise, haja vista que as aludidas palavras ("poderão entregar" e "espontaneamente"), dentro de seu quadro de prováveis significações, não excluem, de nenhuma maneira, a hipótese de entrega de armas com sinal identificador raspado; antes, exprimem literalmente o oposto, e tal significado, por força do princípio da legalidade (CF/88, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º), não pode ser afastado por interpretações que alterem o conteúdo normativo selecionado pelo legislador, notadamente quando determinado para ter sua eficácia incriminadora suspensa (abolitio criminis temporária).

Desse modo, sob este vértice, mais do que simples negativa de vigência à dispositivo legal, o afastamento da eficácia de uma disposição formal suspensiva de efeitos de norma incriminadora, redunda, por via oblíqua, em ampliação do raio de punibilidade, e isto, registre-se, à míngua de supedâneo normativo autorizador de tal providência, em evidente afronta à interdição constitucional de incriminação por interpretação ("não há crime sem lei anterior que o defina" - CF/88, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º).

IV - A interpretação no sentido de aplicar-se o prazo a qual alude o art. 30 da Lei 10.826/2003 ao artigo 32, este último de expressão legal incompleta (minus dixit quam voluit) frente à integralidade do sistema de desarmamento, não implica em ampliação do conteúdo normativo, mas somente em reconhecimento de que sua eficácia está ligada ao disposto no artigo antecedente, única forma de se conceber sua aplicação, pois, do contrário, se permitiria a posse do armamento ad eternum, e isto, registre-se, em contraposição ao espírito que impulsionou a criação da lei cuja designação encerra seu maior propósito: o desarmamento.

Desse modo, a interpretação ora conferida ao artigo 32 do Estatuto do Desarmamento representa um fator de conformação da atividade normativa do Estado, a fim de que o preceito em comento não reste sem qualquer eficácia, bem como para que tampouco lhe seja atribuído efeitos que contrariem a mens legis que motivou a edição da norma e suas alterações, resgatando-se e resguardando-se o objetivo do Estatuto do Desarmamento.

"A dilatação do prazo para a entrega das armas de fogo promovido por diplomas posteriores à Lei 10.826/2003 deve-se à necessidade de maior conscientização da existência da lei ou a dificuldades burocráticas para a implementação de seus arts. 30 e 32." (STF, RHC n. 86723/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa)

V - Mantendo-se a coerência com a finalidade da Lei n. 10.826/2003, é imperioso ressaltar não ser qualquer espécie de arma aquela que, na acepção do art. 32 do Estatuto, pode ser encaminhada às autoridades até o aludido prazo (31-12-2008), senão somente a de uso permitido com numeração suprimida, porquanto o artigo 30 se reporta especificamente a armas de uso permitido.

Sob esse vértice, portanto, o elo entre o artigo 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento irradia efeitos não somente no aspecto temporal da possibilidade de entrega de arma, mas também sobre a própria natureza do material bélico abrangido pela abolitio, fato que caracteriza imperativo lógico legitimador de uma interpretação estrita, que visa unicamente coadunar o preceito do artigo com a lei.

Assim, a arma de uso permitido, embora com numeração raspada, não tem sua natureza e classificação equiparada a de artefato de uso restrito. Nem por isso o fato de ela ser insuscetível de regularização autoriza que o agente a guarde eternamente. Não é nessa extensão que se aplica o art. 32, até porque isso se opõe ao ânimo que inspirou a elaboração da lei que cujo escopo, reitere-se, lhe confere a designação pela qual é conhecida (Estatuto do Desarmamento).

VI -Tratando-se de lei penal de caráter permanente editada posteriormente ao fato sob análise, por estar impregnada de carga normativa benéfica ao réu, haja vista suspender o efeito incriminador de tipo penal, deve alcançar a conduta do paciente, ainda que esta tenha se dado em momento anterior à sua vigência, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, conforme disposto na CF/88 em seu art. 5º, XL que determina que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" e na regra intertemporal preconizada pelo art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, que assim dispõe: "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado."

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2008.018335-3, da comarca de Tangará (Vara Única), em que é apelante Arnaldo Barth da Costa, e apelada A Justiça, Por Seu Promotor:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por maioria, dar provimento ao recurso para absolver Arnaldo Barth da Costa do crime previsto no art. 180, §3º do Código Penal, com fulcro no art. 386, VII, do CPC, bem como do delito capitulado no art. 16, par. ún., IV, da Lei n. 10.826/2003, ante a incidência de abolitio criminis temporalis, ex vi do art. 386, III, do CPC. Vencido o Des. TulioPinheiro quanto ao art. 16, par. ún., IV, da Lei n. 10.826/2003. Custas legais.

RELATÓRIO

Na comarca de Tangará, o Ministério Público, por seu Promotor de Justiça, ofereceu denúncia contra Arnaldo Barth da Costa, pela prática dos crimes de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração raspada, previsto no art. 16, par. un., IV, da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) e receptação (CP, art. 180, caput), em virtude dos fatos assim narrados na exordial acusatória:

Extrai-se dos elementos que integram a peça investigatória anexa que, no dia 31 de outubro de 2006, os policiais Valcir João Rubini Ceron e Almilton Dolberth, munidos de mandado de busca e apreensão, flagraram na residência do denunciado uma espingarda marca Boito, e uma espingarda marca Rossi, com numeração raspada, dois canos, calibre 20, coronha de madeira, sem que possuísse autorização para isso.

Consta que além das armas apreendidas, foram encontrados os acessórios e munições descritos no termo de exibição e apreensão à fl. 7, quais sejam, uma cartucheira de couro preta, contendo: onze cartuchos calibre 32, de metal recarregados e quatro cartuchos calibre 32, de metal deflagrados, e um saco de açucar contendo: cinco cartuchos calibre 20 recarregados, cinco cartuchos calibre 20 de metal deflagrados, sete cartuchos calibre 20 de plástico deflagrados, seis cartuchos calibre 32 de plástico deflagrados, cinco cartuchos calibre 32 de metal deflagrados, cinco cartuchos calibre 32 de metal deflagrados e um cartucho calibre 20 de plástico recarregado.

Extrai-se dos autos, que aproximadamente no mês de maio do ano de 2006, o denunciado adquiriu, de Fulvio Silveira, a espingarda marca Rossi, avaliada em R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), pagando por ela o preço vil de R$ 300,00 (trezentos reais). (fls. 02/03)

Recebida a peça acusatória em 1-12-2006 (fl. 69) e citado o réu (fl. 70), este foi interrogado (fls. 72/73), após o que ofereceu defesa prévia (fl. 76/77).

Durante a instrução processual, procedeu-se à oitiva de uma testemunha de acusação (fl. 89).

O representante do Ministério Público apresentou suas alegações finais (fls. 102/109), pugnando pela condenação do réu. Em ato contínuo, o acusado protocolizou suas derradeiras assertivas (fls. 112/115).

Conclusos os autos, o togado a quo julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o acusado à pena de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao art. 16, par. un., IV, da Lei n. 10.826/2003, bem com a 1 (um) mês de detenção, pela prática do crime previsto no art. 180, §3º do Código Penal, totalizando a reprimenda em 3 (três) anos de reclusão e 1 (um) mês de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, além de 10 (dez) dias-multa estabelecidos no valor mínimo legal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana (fls. 116/127).

Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação (fls. 135), alegando em suas razões (141/145), primeiramente, com relação ao delito de posse ilegal de arma de fogo, que não agiu com dolo, razão pela qual pleiteou sua absolvição, requerendo, subsidiariamente, a aplicação do princípio da proporcionalidade na dosimetria da pena. Por fim, no que toca ao crime de receptação culposa, pugnou pela absolvição sob o argumento de que pagou pelo objeto o preço de mercado, haja vista que o artefato de fogo fora fabricado há 30 (trinta) anos.

Após as contrarrazões (fls. 146/154), ascenderam os autos a esta superior instância.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Demétrio Constantine Serratine (fls. 159/164), manifestou-se pelo parcial provimento do reclamo, para absolver o réu do crime de receptação culposa e manter-se a condenação pelo delito de posse ilegal de arma de fogo.

VOTO

1 Do crime de receptação culposa (CP, art. 180, §3º)

Analisando-se o caderno processual, vislumbra-se a viabilidade do acolhimento da tese absolutória aventada pelo apelante.

De fato, a autoria dos fatos restou inconteste, haja vista que o réu confessou em ambas as fases (fls. 05/06 e 72/73) que adquiriu a espingarda marca Rossi de um indivíduo chamado Fulvio Jonathan Silveira, pagando por ela o preço de R$ 300,00 (trezentos reais), por meio de um cheque próprio, sendo a confissão corroborada pelo depoimento prestado pelas testemunhas durante a fase de inquérito e processual.

A confissão do apelante, Arnaldo Barth da Costa, restou consignada nos seguintes termos:

São verdadeiras as imputações que me são feitas [...], num determinado dia eu estive na casa do meu genro Nedio Radomski, sendo que logo em seguida o Fulvinho chegou e ofereceu uma espingarda por uns R$ 500,00 ou R$ 600,00; como me veio na idéia comprar aquela arma ofereci para ele o valor de R$ 350,00 fechando o negócio e pagando com um cheque; no momento da compra achei que o valor pago pela arma era normal pois tinha gente entregando arma na delegacia por R$ 100,00; no momento da venda o Fulvio Jonathan Silveira me disse que aquela espingarda calibre 20, era da sua mãe, mas depois fiquei sabendo que a referida arma tinha sido roubada quqndo eu fui preso; [...] além desta arma também foi apreendido uma espingarda calibre 32 [...]. (fls. 72/73)

O policial Amilton Dolberth declarou em juízo:

Na data dos fatos eu o policial Ceron fomos até a casa do acusado para cumprir um mandado de busca e apreensão, pois nós tinhamos a informação de que ele possuía arma de fogo em casa; apesar do acusado ter negado incialmente a posse da arma, quando estávamos vasculhando o quarto do casal ele apontou para uma arma que estava apontada na parede esta que era de calibre 32 marca Boito, com numeração intacta; ainda no mesmo quarto, depois encontramos uma espingarda calibre 20 marca Rossi, dois canos, e com numeração raspada; ma seqüência o acusado admitiu a propriedade das armas, tendo afirmado que a espingarda calibre 20 ele teria comprado do Fulvio Jonathan Silveira, pelo valor de R$ 300,00, sendo que a outra arma disse ter adquirido de um tal de "Saco" de Ibian. (fl. 89)

Sucede que, referida espingarda foi comprovadamente indicada como objeto de furto anterior, conforme Boletim de Ocorrência registrado por Zeno Francisco Scolaro em 23-4-2006 (fls. 23/24), tendo sido avaliada, conforme a inicial acusatória, em R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais), conforme auto de avaliação de fl. 43. No entanto, em resposta a ofício emanado do MM. Juiz de Direito da Comarca de Tangará, o responsável pela avaliação da referida arma informou que houve um erro de digitação no auto de avaliação, devendo-se ler R$ 700,00 (setecentos reais) onde se lê R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais), haja vista que em nova consulta ao mercado, verificou-se que o valor de uma arma nova da mesma espécie custaria R$ 699,12 (seiscentos e noventa e nove reais e doze centavos).

O proprietário da arma, Zeno Francisco Scolaro, declarou na delegacia de polícia:

Que, no dia 23.04.2006, ocorreu um furto em sua residência, de onde forma furtados aparelhos de telefones celulares, bebidas, dinheiro, e duas espingardas (...), que, no dia de hoje apresentado ao declarante uma espingarda marca Rossi, dois canos, o declarante afirma categoricamente que é sua a espingarda furtada, pois em sua coronha o declarante fez uma marca "Z", e também a banderola que esta na mesma foi feita pelo declarante, sendo esta de pano tipo cinta; que, também, o declarante trocou o encosto da coronha da espingarda; que, o declarante conhece a pessoa de Fulvio de vista; que, no dia do furto as casas de seu irmão e de seu sobrinho que são próximas a do declarante também foram furtadas; que, a espingarda não possuía a numeração raspada, antes do furto, mas o declarante recorda que a numeração ficava em uma peça de madeira abaixo do cano; que a referida espingarda reconhecida pelo declarante não possuía documentação, pois o declarante a possuía aproximadamente 30 anos. (fl. 25)

Com efeito, em análise ao tipo penal descrito no §3º do art. 180 do Código Penal, verifica-se que a modalidade culposa da receptação se opera quando o autor deveria presumir que o objeto adquirido provinha de crime anterior, elencando três hipóteses alternativas, quais sejam, a natureza do objeto material, a desproporção entre o valor de mercado e o preço pago e, por último, a condição de quem oferece o bem.

A propósito, extrai-se da lição de Fernando Capez:

O tipo, embora culposo, é fechado, pois apenas três são os indícios reveladores de culpa:

a) Natureza do objeto material - citem-se como exemplos a venda de objetos de valor histórico, veículo automotor sem documentação, etc.;

b) desproporção entre o valor e o preço - é a disparidade entre o valor real da coisa e aquele que é ofertado, por exemplo, a venda de um carro importado a preço vil;

c) condição de quem oferece - cite-se como exemplo a venda de objetos de valor por um menor de rua. (Curso de direito penal: parte especial, v. II, São Paulo: Saraiva, 2004. p. 536).

Dessa forma, em tendo o proprietário da arma afirmado que a possuía há aproximadamente 30 (trinta) anos e, em tendo sido avaliado que uma espingarda nova da mesma espécie custaria em torno de R$ 700,00 (setecentos reais), não se pode afirmar como vil o preço pago pelo apelante na compra do referido artefato, considerada a depreciação natural que sofre o objeto com considerável passar do tempo.

Acerca do tema, leciona Damásio de Jesus:

O estatuto penal se refere à desproporção entre o valor e o preço. Trata-se do valor econômico da coisa. Ex.: comprar jóia valiosa por preço vil. Cumpre ao Juiz, na apreciação do fato, considerar com muita prudência a forma culposa, só proferindo decisão condenatória quando, sem dúvida, a desproporção entre o valor e o preço atribuído ao objeto material é de tal ordem que indique a imprudência do comprador, uma vez que ninguém adquire um bem usado ou de segunda mão pelo preço real. (Direito penal. 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. II, p. 508)

Complementando, Luiz Regis Prado ensina que "não basta, contudo, que haja desproporção entre o valor de mercado e o preço oferecido; exige-se que se trate de preço vil, irrisório, para que se possa presumir a origem criminosa da res." (Comentário ao código penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 659).

Da mesma maneira, não se vislumbra nos autos a certeza dede que o réu deveria desconfiar da condição de Fulvio Jonathan Silveira, a quel se refere de "Fulvinho" tendo, inclusive, declarado o apelante que pagou o preço combinado com cheque próprio, o que revela sua boa-fé.

Tampouco se pode afirmar que a natureza do objeto denotaria ser este produto de crime, uma vez que, em se tratando de área rural, como no caso dos autos, sabe-se que é comum que os agricultores, profissão declarada pelo réu como sua, possuam armas para defender suas terras, tendo o vendedor declarado que a arma era de propriedade de sua mãe.

Demais disso, retira-se do estudo de direito civil que a posse gera presunção de propriedade, só descaracterizando-se tal certeza por motivo de forte relevância, cuja transferência se opera apenas pela tradição (CC, art. 1267). Nesta alheta, a não requisição de nota fiscal no momento da compra não tem o condão de reputar como imprudente a conduta do réu, mormente pelo fato de que tal documento não é título de propriedade, e sua ausência, não gera a presunção da ilicitude do objeto, principalmente se tratando de coisa usada.

Nestas circunstâncias, não há nos autos elementos suficientes para comprovar a materialidade do crime, porquanto não se pode precisar a ocorrência das condições para que o réu presumisse a origem espúria do bem, conduzindo a convicção do julgador à inarredável dúvida, cuja conseqüência importa na aplicação do princípio in dubio pro reo, conforme preconiza Nelson Hungria:

[...] A dúvida é sinônimo de ausência de prova. [...] a condenação criminal somente poderá surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência (Da Prova no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 46)

Essa dúvida, portanto, não pode militar em desfavor do réu, haja vista que a condenação, como medida rigorosa privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal dos pressupostos ensejadores da pena. No entanto, como na hipótese em enfrentamento a instrução apresentação deficiente, a absolvição é a medida que se impõe.

A esse respeito, vale colacionar precedente deste órgão fracionário:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - RECEPTAÇÃO - ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - ELEMENTO SUBJETIVO QUE NÃO RESTOU DEVIDAMENTE CARACTERIZADO - DOLO DIRETO INOCORRENTE - FRAGILIDADE PROBATÓRIA NO TOCANTE À CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Não havendo nos autos prova consistente da ciência prévia da origem ilícita do bem receptado, revela-se ausente o elemento subjetivo do crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal, qual seja, o dolo direto.

Pairando dúvidas sobre a prática da conduta típica, a absolvição é medida que se impõe, em decorrência do princípio do in dubio pro reo. (Ap. Crim. n. 2005.010759-8, de Joinville, rel. Des. Solon d'Éça Neves, j. em 27-9-2005)

Nesse mesmo sentido, ainda da corte catarinense, vale transcrever:

PENAL E PROCESSUAL - RECURSO MINISTERIAL - RECEPTAÇÃO SIMPLES - INSUFICIÊNCIA DE PROVA A CARACTERIZAR TAL CONDUTA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA

"Em sede de Direito Penal, o que se pretende é a busca da verdade, e esta tem obrigatoriamente de estar sobejamente comprovada nos autos. Havendo dúvida, esta se resolve em favor do réu" (Ap. Crim. n. 2003.016329-8, de Lages, rel. Des. Solon d'Eça Neves).
A condenação exige certeza, não basta a alta probabilidade. In dubio pro reo. (Ap. Crim. n. 2005.017537-1, de Araranguá, rel. Des. Amaral e Silva, j. em 19-7-2005)

Por fim:

No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele. E não pode, portando, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio (RT 619/267) (Ap. Crim. n. 2003.022793-8, rel. Des. Sérgio Paladino).

Desse modo, cotejando os elementos produzidos nos autos, vislumbrada a falta de prova concreta a respeito da materialidade do delito de receptação culposa, justamente por inexistirem as hipóteses indispensáveis à caracterização deste crime, a saber, a possibilidade de presunção de que o objeto fora obtido por meio criminoso, em virtude da natureza da coisa, da desproporção entre o preço e o valor ou da condição de quem entrega, deve o apelo ser provido a fim de que seja decretada a absolvição do acusado, porquanto remansosa a posição jurisprudencial desta corte de ausência da figura típica quando inexistentes os três requisitos.

Neste sentido, colhe-se julgado deste Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL - RECEPTAÇãO CULPOSA - AUSÊNCIA DE MOTIVO PARA DESCONFIAR DA CONDIÇÃO DO VENDEDOR - RES FURTIVA DENTRO DO PREÇO DE MERCADO - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA - RECURSO PROVIDO

A receptação culposa (§ 3º do artigo 180 do Código Penal) ocorre quando a natureza, a desproporção entre o valor de mercado e o efetivamente pago, ou a condição de quem a oferece, leva a crer na possibilidade da origem ilícita do bem.

A ausência de prova de tais elementos impõe a absolvição. (Ap. Crim. N. 2006.030010-4, de Tangará, rel. Des. Amaral e Silva, j. em 21-11-2006)

E ainda:

Receptação culposa - Dúvida quanto à conduta ilícita do agente - Preço vil não caracterizado - Absolvição - Recurso defensivo provido.

Havendo dúvida na conduta do agente, quanto ao seu conhecimento ou não da origem criminosa do objeto adquirido e não desproporcional o preço pago ao da avaliação, não há como considerar-se demonstrada a má fé, "a culpa constitutiva da receptação nessa modalidade" (RT 601/296). (Ap. Crim. n. 29.497, de Indaial, rel. Des. Marcio Batista, j. em 15-3-1993)

Diante do exposto, absolve-se o apelante do crime de receptação culposa, previsto no §3º do art. 180 do Código Penal, com fulcro no art. 386, IV do CPP, pela aplicação do princípio do in dubio pro reo.

2 Do crime previsto no art. 16, par. ún., IV, da Lei n. 10.826/2003

Em suas razões, asseverou o apelante que não agiu dolosamente ao possuir a arma de fogo com numeração raspada, pleiteando sua absolvição, em razão de que a imposição da reprimenda se mostra desproporcional ao risco criado por sua conduta e, alternativamente, requereu a desclassificação para a posse simples (Lei n. 10.826/2003, art. 12), pois não tinha ciência da supressão efetuada no número da arma.

A materialidade restou demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/06), do Boletim de Ocorrência (fls. 09), do Termo de Declaração (fl. 25), do Laudo Pericial em Arma de Fogo (fls. 27/32) e do Auto de Avaliação (fl. 43), corrigido pelo ofício de fl. 95.

No que toca à autoria dos fatos, esta restou incontroversa, tendo réu confessado a posse em ambas as fases, em consonância com as declarações oferecidas pelas testemunhas no decorrer da instrução do inquérito e processual, conforme os depoimentos acima destacados.

Nesse norte, mister proceder-se uma análise preliminar do crime ora em comento, principalmente do núcleo do tipo e de sua classificação doutrinária, conforme segue.

A redação do referido artigo no qual foi enquadrada a conduta do réu pela peça intróita de acusação estabelece 5 (cinco) tipos diversos de condutas que caracterizam o cometimento do crime relacionados à armas de fogo que contenham sinal identificador raspado.

Ressalta-se que, cometendo qualquer uma das variadas ações expostas no caput do dispositivo, seja uma ou mais, configurada está a conduta, por se tratar de tipo misto alternativo. Para ilustrar, colhe-se da lição de Guilherme de Souza Nucci:

Análise do núcleo do tipo: portar (carregar consigo), possuir (reter algo em seu poder, sob período prolongado), adquirir (comprar, mediante o pagamento de certo preço), transportar (carregar de um lugar para outro) ou fornecer (abastecer, prover) são as condutas, cujo objeto é a arma de fogo com a numeração, marca ou outro sinal identificador raspado (tornado ilegível mediante raspagem, suprimido (desaparecido) ou adulterado (modificado). (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 92)

Compulsando-se os autos, verifica-se que o apelante incorreu na segunda conduta descrita no tipo, ou seja, a posse, sem que apresentasse a autorização para que pudesse manter em sua residência as armas de fogo apreendidas.

Acerca do tema, extrai-se do escólio de Fernando Capez:

No inciso I, o legislador previu a conduta consistente em suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal identificador de arma de fogo ou artefato. O inciso IV, por sua vez, prevê a conduta de portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo (de uso permitido ou proibido) com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado. Assim, no primeiro pune-se a ação daquele que realiza o ato material de suprimir ou alterar o sinal de identificação da arma de fogo, ao passo que no segundo incrimina-se a ação daquele que possui, porta, transporta etc. a arma de fogo com sinal de identificação suprimido ou alterado por terceiro. Assim, aquele que realiza a supressão ou alteração do sinal identificador tem a sua conduta enquadrada no inciso I, ao passo que o indivíduo que porta, possui, transporta etc. a arma de fogo com sinal de identificação suprimido ou alterado, por não ter operado qualquer das ações materiais previstas no inciso I (supressão ou alteração de sinal de identificação), terá sua conduta tembém enquadrada no inciso IV. (Estatuto do desarmamento. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 136)

Com efeito, o crime em comento traz insculpido na própria conduta um alto grau de reprovabilidade social, haja vista o risco iminente que irradia do fato de uma pessoa despreparada e desautorizada possuir uma arma de fogo, ainda que de uso permitido, em virtude, principalmente, do referido objeto servir, não obstante a posse já constituir crime, para facilitar a ocorrência de lesão a outros bens jurídicos, tais quais a vida e o patrimônio alheio.

Desse modo, a pretensão punitiva do Estado com relação ao delito nasce no momento em que o agente pratica o ato de possuir a arma sem autorização e em desacordo com disposição regulamentar, não se elidindo a criminosidade com meras afirmações de que não possuía o agente a intenção de cometer o crime, por se tratar de um delito de mera conduta e de efeitos permanentes, o que significa que se prolonga no tempo, não importando se houve prejuízos para a sociedade, pois presume-se que possivelmente pode ocorrer um perigo quando uma arma é manuseada erroneamente.

Seguindo na lição de Guilherme de Souza Nucci, classifica-se a posseilegal de arma de fogo de uso permitido como:

É crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); mera conduta (independe da ocorrência de qualquer efetivo prejuízo para a sociedade). Nessa ótica: TJDF: Ap. 2005 01 2006779-5, 1ª T., rel. Edson Alfredo Smaniotto, 17.11.2005, v.u.; de perigo abstrato (a probabilidade de vir a ocorrer algum dano, pelo mau uso da arma, ou prejuízo à Justiça, é presumido pelo tipo penal); de forma livre (pode ser cometido por qualqyer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos implicam em ações); instantâneo (a consumação ocorre em momento definido). Nas modalidades adquirir e fornecer, porém permanente (a consumação se prolonga no tempo) nas formas portar, possuir e transportar; unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente (cometido em vário atos). Admite tentativa. (Op. Cit. p. 92)

Conforme acima demonstrado, o paciente foi detido em flagrante na data de 27-5-2006, em virtude de os milicianos encontrarem em sua residência, além de uma certa quantia de maconha, uma arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida (revólver marca Taurus, calibre .38 e respectivas munições), hipótese em que, em tese, subsome-se ao disposto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, que, dentre outros preceitos contidos em seu núcleo multifacetado, trata do delito de posse de arma de fogo com numeração suprimida.

De fato, esta Segunda Câmara Criminal vem entendendo que, inobstante se vislumbre a subsunção formal de sua conduta ao precitado art. 16, parágrafo único, IV da Lei n. 10.826/2003, tal hipótese caracteriza fato atípico, ante a abolitio criminis instituída pela Medida Provisória n. 417/2008, por meio da qual houve a ampliação da vacatio legis para a entrega de armas por possuidores e proprietários. (vide Ap. Crim. 2007.058757-2, de Brusque, desta relatora, j. em 29-4-2008; Ap. Crim. n. 2008.019916-7, de Itapoá, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 17-6-2008; )

De início, é pertinente ressaltar que, essa inovação legislativa, inicialmente inserida no ordenamento jurídico por intermédio do precitado ato normativo primário, em caráter excepcional e sob condição resolutiva, restou ratificada pelo Congresso Nacional, o qual consolidou as alterações promovidas no Estatuto do Desarmamento e converteu a aludida medida provisória na Lei n. 11.706/2008.

No entanto, no corpo do texto da nova lei, não ficou expressamente consignado que a hipótese de abolitio criminis, na forma como reeditada na MP 417/2008, abarcaria casos de persecução criminal fundada em posse de arma de fogo com numeração suprimida/raspada (Lei n. 10.826/2003. art. 16, pár. ún., IV), ainda que o artefato fosse de uso permitido.

No ponto, para o escorreito equacionamento da questão, mostra-se necessário observar o que dispõem os arts. 30, 31 e 32 da Lei n. 10.826/2003, em sua redação originária:

Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos

Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e indenização, nos termos do regulamento desta Lei.

Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei.

Consoante se infere da leitura dos aludidos preceptivos legais, verifica-se a concessão de anistia para que os possuidores de armas não registradas façam o seu transporte até uma das delegacias da Polícia Federal, com o fito de receber indenização pelo dispositivo bélico entregue, ou de requerer o seu registro, estimulando-se o fim da circulação de armas irregulares na sociedade.

Nesse diapasão, a Lei n. 10.826/2003 foi publicada em 23 de dezembro de 2003 e, seqüencialmente, foi regulamentada pela Lei 10.884/2004 de 17 de junho de 2004, publicada no dia seguinte, dispondo, em seu art. 1º, que "o termo inicial dos prazos previstos nos arts. 29, 30 e 32 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a fluir a partir da publicação do decreto que os regulamentar, não ultrapassando, para ter efeito, a data limite de 23 de junho de 2004".

No dia 1º de julho de 2004, o Presidente da República, no exercício de suas atividades legislativas secundárias (CF/88, art. 84, IV), por intermédio do Decreto n. 5.123, disciplinou as regras destinadas a concretizar a execução da medida, com os seguintes dispositivos afetos ao tema:

Art. 68. O valor da indenização de que tratam os arts. 31 e 32 da Lei no 10.826, de 2003, bem como o procedimento para pagamento, será fixado pelo Ministério da Justiça.

Parágrafo único. Os recursos financeiros necessários para o cumprimento do disposto nos arts. 31 e 32 da Lei no 10.826, de 2003, serão custeados por dotação específica constante do orçamento do Departamento de Polícia Federal.

Art. 69. Presumir-se-á a boa-fé dos possuidores e proprietários de armas de fogo que se enquadrem na hipótese do art. 32 da Lei no 10.826, de 2003, se não constar do SINARM qualquer registro que aponte a origem ilícita da arma.

Art. 70. A entrega da arma de fogo, acessório ou munição, de que tratam os arts. 31 e 32 da Lei no 10.826, de 2003, deverá ser feita na Polícia Federal ou em órgãos por ela credenciados.

Sendo assim, durante todo esse prazo estipulado pelas normas regulamentadoras para a entrega das armas à Polícia Federal, o crime de posse irregular ou ilegal permaneceu caracterizado como figura atípica, pois não era alcançado pela antiga Lei de Armas (n. 9.437/97) nem pela neófita norma.

Seguindo nos ensinamentos de Fernando Capez:

Conforme acima explanado, a Lei n. 10.826/2003, com as alterações legislativas posteriores (Medida Provisória n. 174, de 18-3-2004, convertida na Lei n. 10.884, de 17-6-2004 e, posteriormente, a Lei n. 11.118, de 19-5-2005), concedeu prazo para que todos os possuidores e proprietários de armas não registradas procedessem aos respectivos registros, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita. Antes do decurso do referido lapso temporal, não se pode falar na existência do crime de posse ilegal dessas armas, presumindo-se a boa fé, ou seja, a ausência de dolo daqueles que as possuem. Assim, tanto o art, 12 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido) como parte do art. 16 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito) do Estatuto tiveram sua vigência condicionada ao encerramento do mencionado prazo. Há, portanto, um período intermediário, em que tais condutas não são alcançadas nem pela Lei n. 9.437/97, nem pela nova legislação. Tal período começa em 23 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor da maior parte da Lei n. 10.826/2003, incluindo o seu art. 36, que determinou a revogação expressa da antiga Lei de Arma de Fogo, e se encerra no dia 23 de junho de 2005 (cf. Determinação da Lei n. 11.118/2005), com exceção dos residentes em áreas rurais que comprovem depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistência familiar (cf. § 5º do art. 6º), os quais têm o prazo de cento e vinte dias após a publicação da Lei 11.191 de 2005, que ocorreu do DOU de 11-11-2005, para realizar o registro da arma. Nesse interregno, a posse ilegal das armas de fogo de uso permitido e restrito não é incriminada nem pela revogada Lei n. 9.437/97, nem pelos arts. 12 e 16 da nova lei. É um paradisíaco período de atipicidade. (...) O que houve foi um momentâneo e mero vácuo legislativo, de modo que as condutas praticadas ficam fora do alcance da antiga e da nova lei. (Op. Cit., p. 189/191)

Da mesma maneira se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HC. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. FLAGRANTE LAVRADO EM SUA VIGÊNCIA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA POSSE OU DE ENTREGA DA ARMA. VACATIO LEGIS INDIRETA E ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.

I. A Lei n.º 10.826/03, ao estabelecer o prazo de 180 dias para que os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro

regularizassem a situação ou as entregassem à Polícia Federal, criou uma situação peculiar, pois, durante esse período, a conduta de possuir arma de fogo deixou de ser considerada típica.

II. É prescindível o fato de se tratar de arma com a numeração raspada ou de ser de uso restrito das Forças Armadas e, portanto, insuscetível de regularização, pois isto não afasta a incidência da vacatio legis indireta, se o Estatuto do Desarmamento confere ao possuidor da arma não só a possibilidade de sua regularização, mas também, a de simplesmente entregá-la à Polícia Federal.

III. Tanto o art. 12, quanto o art. 16, ambos da Lei n.º 10.826/2003, pela simples posse, ficam desprovidos de eficácia durante o período de 180 dias. Precedentes.

IV. O prazo estabelecido na Lei n.º 10.826/2003 foi majorado posteriormente por outras normas (Lei n.º 10.884/04, Lei n.º 11.118/05 e Lei n.º 11.191/05), as quais prorrogaram o limite de regularização das armas, bem como de sua entrega até a data de 23/10/2005.

V. Deve ser trancada a ação penal instaurada contra o paciente, quanto ao delito tipificado no art. 16 da Lei n.º 10.826/03, por atipicidade da conduta.

VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (Resp 47.895/MS, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 16-3-2006)

E desta corte de justiça:

ESTATUTO DO DESARMAMENTO - POSSE DE ARMA DE FOGO, DE USO EQUIPARADO A PROIBIDO OU RESTRITO, EM DESACORDO COM A LEI (ART. 16, INC. II, DA LEI N. 10.826/2003) - AGENTE QUE MANTINHA, EM SUA RESIDÊNCIA, ESPINGARDA ADULTERADA E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO - APLICAÇÃO DOS ARTS. 31 E 32 DA LEI N. 10.826/03, QUE INSTITUIRAM, DURANTE A VACATIO LEGIS, PREVISTA NA NORMA, A EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

Em que pese a veemência do diligente representante ministerial ad quo, cuja procedência da indignação, diante da tolerância legal, é irrefutável, verdade é, que, o legislador ordinário, ao estabelecer o prazo de 180 dias, posteriormente, dilatado, para a entrega de armas e munição em situação irregular, não fez distinção entre aquelas sem o respectivo registro e as de uso restrito, açambarcando todas. (Ap. Crim. n. 2006.028209-5, de São José, rel. Des. Irineu João da Silva, j. em 26-9-2006)

Posto esse quadro, denota-se que, entre a data da publicação do Estatuto do Desarmamento e a data de 23 de junho de 2005, estendido esse prazo em 120 (cento e vinte) dias para os moradores de área rural que comprovem a necessidade de utilização de arma de fogo, a conduta de posse irregular e/ou ilegal foi temporariamente descriminalizada.

Esse prazo, no entanto, por se afigurar insuficiente para os fins a que se destinava, conforme consignado na exposição de motivos (https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Exm/EM-9-MJ-MPV-417.htm), impulsionou o Chefe do Poder Executivo a editar a Medida Provisória n. 417, de 31-1-2008, convertida na Lei n. 11.706/2008, por meio da qual alterou sensivelmente o texto do art. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, passando tal a conter a seguinte redação:

Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de fabricação nacional, de uso permitido e não registradas, deverão solicitar o seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário.

Parágrafo único. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de procedência estrangeira, de uso permitido, fabricadas anteriormente ao ano de 1997, poderão solicitar o seu registro no prazo e condições estabelecidos no caput. (grifo nosso)

Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.

Assim, o prazo para regularização da posse de arma de fogo de uso permitido, que na redação original da aludida norma era de 180 (cento e oitenta) dias, e posteriormente prorrogada até o dia 23 de junho de 2005, por conta da Lei n. 11.118/2005, agora teve sua vacatio legis ampliada, estendendo-se a permissão de regularização para até o dia 31 de dezembro de 2008, nos termos da MP n. 417/2008, convertida na já mencionada Lei n. 11.706/2008.

Em relação ao art. 32, com redação dada pela MP n. 417/2008, não previu qualquer restrição relativa a prazo para entrega de armas e tampouco fez distinção entre as espécies de artefatos bélicos que poderiam ser encaminhadas às autoridades competentes, abarcando, conforme se vislumbra num primeiro momento, qualquer das hipóteses (armas de uso permitido ou restrito, ainda que com a numeração suprimida).

Tal constituiu o aspecto inovador da norma, porquanto, conforme ressaltado, a alteração preservou a disposição acerca da possibilidade de entrega de armas, deixando, contudo, de fixar prazo para tal providência. Incluiu, porém, outro requisito, a saber, a espontaneidade do ato de entrega.

O ponto nevrálgico da controvérsia, portanto, repousa sobre aspectos interpretativos, uma vez que a neófita lei suprimiu expressões ligadas a termo/prazo para a entrega de armas de uso proibido ou de artefatos de qualquer natureza com sinal identificador suprimido, bem como introduziu o requisito da "espontaneidade" para fins de incidência da abolitio.

Diante disso, afigura-se necessário o uso das ferramentas da hermenêutica jurídica, a fim de que, mediante uma investigação do sentido global do Estatuto do Desarmamento, se alcance a exata dimensão da recente mudança promovida pela Lei n. 11.706/2008, em específico no tocante aos mencionados artigos 30 e 32 daquele diploma legal.

Nessa ordem de idéias, é interessante observar, por relevante, as exigências erigidas pelo Direito pós-positivista, que, ao contrário do modelo denominado positivista-legalista, no qual a interpretação decorria da simples subsunção de um fato a uma norma, aquele instaura um novo caminho para a hermenêutica jurídica, em nítida superação do paradigma precitado.

E nessa tarefa de busca por um sentido para a norma em voga, é imprescindível atentar-se para o fato de que quaisquer dúvidas ou aparentes impropriedades decorrentes do seu texto, deve-se resolver com base na regra fundamental, no sentido de que, em se tratando de norma incriminadora, ou ainda, de lei posterior que promova modificação na norma descriminalizante para que assuma natureza oposta, com evidente repercussão na tipificação do delito, a interpretação deve se materializar por intermédio de um juízo de ponderação equilibrado, com vistas a efetivar os princípios constitucionais, na perspectiva da concretização dos direitos fundamentais, conforme anota Cezar Roberto Bitencourt:

Em se tratando, pois de Direito Penal, esses limites interpretativos são bem mais estreitos do que aqueles permitidos na seara do direito privado. Enfim, a interpretação deve procurar ajustar-se aos princípios constitucionais e aos valores jurídicos fundamentais, dentro dos estreitos limites legais (Tratado de Direito Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. I, p. 151) (destacou-se)

É deste recurso hermenêutico que resultará a correta interpretação, com a preservação da mens legis que inspirou a atividade legiferante, materializada no ato normativo, sem restringi-lo, caso se mostre benéfico e se coadune com seu fim, bem como sem ampliá-lo, na hipótese de afigurar-se prejudicial aos interesses por ela tutelados.

Além da imperatividade do aludido axioma, há que se destacar, também, a perspectiva histórica da interpretação, a qual estabelece a relação entre a norma atual e aquela sucedida como um dos fatores elementares da hermenêutica, haja vista que, a partir da análise dessa ligação, poder-se-á aferir o que tencionou o legislador com a alteração inserida, porquanto este, por vezes, embora pretenda aperfeiçoar o texto da lei mediante a edição de um novo instrumento normativo, acaba por torná-lo incompatível com a própria idéia que impulsionou a materialização da norma.

Por fim, destaque-se a importância da ligação entre a legislação atual e a pretérita. Toda lei faz parte da evolução do direito, sendo indiscutível a importância de conhecer as origens remotas dos institutos jurídicos. O elemento histórico abrange o conhecimento não apenas do presente, mas também do passado de uma lei, como a lei que fora derrogada. Antón Oneca lembrava que as leis novas costumam ser uma reforma mais ou menos ampla das anteriores, mas nem sempre são mais claras, pois às vezes o novo diploma legal, ao corrigir o texto anterior, deixa-o mais obscuro e deficiente em relação a outras aplicações inadvertidas aos reformadores. (Biterncourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. I, p. 152)

No ponto, importa ressaltar que o Estatuto do Desarmamento, desde sua primeira edição, previu uma hipótese de adequação típica para casos de posse de arma de fogo, com uma sanção respectiva. A atividade legiferante, portanto, selecionou tal conduta e a reputou lesiva para a sociedade. No entanto, a própria norma em questão condicionou sua aplicabilidade a um termo futuro, delineando caracteres de anistia temporária.

Em decorrência disso, o tipo penal relativo à posse de arma de fogo, restou sem efeitos praticamente desde seu nascedouro, haja vista a existência da retromencionada abolitio criminis, a qual foi sucessivamente renovada, sempre no sentido de prolongar a suspensão da eficácia incriminadora do tipo, redundando, dessa forma, na ampliação do prazo para a entrega de armas.

E ao se indagar a extensão das inovações trazidas pela Lei n. 11.706/2008, levando-se em conta o escorço do histórico do dispositivo legal em testilha, constata-se que esse esvaziamento da eficácia do tipo no tocante à posse de arma de fogo, constitui um fato que é portador de um relevante juízo legislativo, haja vista revelar uma patente ausência de interesse estatal em conferir efeitos concretos ao tipo penal relativo à posse do aludido artefato, ao menos por determinado tempo.

Resta saber, desse modo, se com a nova redação do art. 32 do Estatuto, no sentido de omitir prazo para encaminhamento do material bélico às autoridades, pretendeu o legislador relegar ao momento da entrega da arma a implementação da abolitio criminis, revigorando a eficácia da norma incriminadora, ou se, ao contrário, tencionou ampliar a extensão suspensiva dos efeitos do preceito, mantendo a possibilidade de entrega, porém, a qualquer tempo.

Retomando-se à situação dos autos, destaca-se o teor do famigerado art. 32 do Estatuto do Desarmamento:

Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.

Em uma conjectura bastante simplista, porém, impregnada de relevo para o deslinde do caso, é relevante anotar que em somente emprestando a menor expressividade às palavras "poderão entregar" e "espontaneamente", é que se pode vislumbrar uma descriminalização atrelada exclusivamente ao ato de entrega da arma em si, com a exclusão do momento antecedente, no qual o artefato estivera guardado na residência ou local de trabalho do possuidor.

A prevalecer essa vertente, se o cidadão for flagrado em sua residência ou trabalho na posse de uma arma de fogo, seja de uso permitido ou restrito, com a numeração suprimida, tal situação não seria alcançada pela anistia decorrente da MP n 417/2008, convertida na Lei n. 11.706/2008, viabilizando a persecução criminal e a posterior condenação.

Esse é, sem dúvida, um prisma peculiar da situação criada pelas modificações legislativas recentes, e, de certa forma, aparentemente se reveste de plausibilidade, na medida em que satisfaria a intenção do legislador em ver a sociedade totalmente desarmada, com pseudo estímulo decorrente do receio de recebimento da correspondente sanção penal.

Porém, à toda evidência, não foi essa a mensagem que o legislador pretendeu transmitir à sociedade, porquanto embora tenha deixado de mencionar prazo para a entrega de armas insuscetíveis de registro e legalização, não excluiu a possibilidade de encaminhamento do artefato às autoridades.

Nesse aspecto, é oportuno gizar que, nas sucessões de atos normativos, por vezes o legislador, visando impor um aprimoramento da lei vigente, edita regra abstrata, e, por impropriedade, acaba empregando termos não técnicos ou dúbios, indicando um sentido menos amplo do que o pretendido (minus dixit quam voluit). Entretanto, é relevante destacar que "as omissões dos textos legais 'nem sempre significam exclusão deliberada, mas pode tratar-se de silêncio involuntário, por imprecisão de linguagem.'" (PRADO. Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. I, p. 188/189). (grifou-se)

Assim, a supressão de prazo na lei posterior deve ter seu efeito analisado na senda dos aspectos remanescentes do texto preservado, porquanto, embora a lei nova (art. 32) não tenha repetido o estabelecimento de um termo final para a entrega, à luz da própria sistemática que visa ao desarmamento, essa supressão não importa em derrogação automática da possibilidade de tal ato, uma vez que desponta nítida a subsistência da faculdade de entrega, consoante se infere das expressões "poderão entregar" e "espontaneamente", mantidas no prefalado dispositivo legal por opção do legislador.

Insta salientar, por oportuno, que, sem embargo da imperatividade de observância do amplo catálogo de mandatos constitucionais de criminalização expressamente dirigidos ao legislador (CF/88, art. 5º, XLI - discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - racismo; XLIII - tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e crimes definidos como hediondos; XLIV - ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; art. 7º, X - retenção dolosa de salário; 227, §4º - abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente; art. 225, §3º - condutas consideradas lesivas ao meio ambiente), e isso em face da feição objetiva que os direitos fundamentais possuem na ordem constitucional, a este também é conferida uma discrição legislativa.

Tal prerrogativa, conferida ao legislador, consiste na outorga de um âmbito de atuação por meio do qual este pode resguardar bens jurídicos que julgar relevantes ou essenciais ao desenvolvimento das relações sociais, embora não haja determinação constitucional para tal, instituindo um sistema de proteção por meio da criação de normas, inclusive penais.

A esse respeito, colaciona-se a lição de Fábio de Oliveira:

[...] a discricionariedade é fenômeno jurídico inerente aos três Poderes. Conforme costumeiramente aponta a doutrina, ela é, em tese, mais alargada no âmbito do legislativo. [...]

A afirmação tradicional de que apenas a lei pode criar direito novo é reveladora do alto grau de discricionariedade atribuído ao legislador. (Toria dos princípios. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 148)

Assim, como corolário de um sistema garantista (vide: CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JÚNIOR. Paulo José da. Direito Penal na Constituição. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 16), tal seleção penal constitui axioma norteador das posturas sociais, porquanto define quais condutas são consideradas lesivas, de ordem a possibilitar saber-se o que é vedado ou permitido, consoante o magistério de Julio Fabbrini Mirabete:

Exige o princípio ora em estudo que a lei defina abstratamente um fato, ou seja, uma conduta determinada de modo que se possa reconhecer qual o comportamento considerado como ilícito. (Manual de Direito Penal. 20 ed., São Paulo: Atlas, 2003 p. 56) (destacou-se)

Por essa razão é que a literalidade da norma assume função de extrema relevância ao se efetuar a interpretação, uma vez que ela é a fonte primária do direito penal, e isso, por efeito do princípio da legalidade ("não há crime sem lei anterior que o defina" - CF/88, art. 5º,XXXIX), cuja observância ampara o exercício das atividades legiferantes e judicantes em suas duas dimensões distintas, mas com propósitos equivalentes: não se pode criar direito desproporcional (proibição de excesso - Übermassverbot) e tampouco aplicá-lo, com agravamento em prejuízo do sujeito, conforme leciona Luiz Flávio Gomes:

A exigência de um texto escrito (1ª garantia) é condição necessária (sine qua non) mas não suficiente para atender o princípio da legalidade. Há que se respeitar, ademais, a competência e a legitimidade exclusiva do legislador que, por seu turno, deve observar estritamente o procedimento legislativo constitucional previsto para as leis ordinárias. Só assim, do ponto de vista formal, a norma penal possui validez e eficácia. De qualquer maneira, ressalte-se que as garantias inerentes ao mencionado princípio [...] não se resumem à edição de uma lei formal.

Consoante Hassemer 'em sua atual configuração, o princípio da legalidade mantém diversas exigências, tanto frente ao legislador penal como frente ao juiz. Do legislador exige que formule as descrições do delito do modo mais preciso possível (nullum crimen sine lege certa) e que as leis não tenham efeito retroativo (nullum crimen sine lege praevia). Do juiz exige que suas condenações tenham por base lei escrita e não o direito consuetudinário (nullum crimen sine lege scripta) e que não amplie a lei escrita em prejuízo do acusado (nullum crimen sine lege stricta: a chamada proibição da analogia)'. [...] Em caso de aplicação do direito em prejuízo do sujeito, o poder do juiz ultrapassa os limites da interpretação [...] (p. 41/42) (grifou-se)

Como prenunciado, então a reserva legal consagra o princípio da determinabilidade do tipo penal (deve-se saber o que é vedado), de modo que, além de se exigir uma precisão na descrição da conduta incriminada (missão do legislador penal), estabelece-se a vedação de, mediante conjecturas interpretativas (mister do juiz), expandir a abrangência de uma norma tipificadora em malefício ao agente (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), conforme lecionam Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco:

A despeito do caráter polissêmico da linguagem, não parece haver dúvida de que não pode o intérprete agravar a responsabilidade do agente "fora do quadro das significações possíveis das palavras" (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 563) (destacou-se)

Em síntese, as expressões "poderão entregar" e "espontaneamente", preservadas no texto novo, encerram um significado congruente com o sentido global do Estatuto que, focado no resguardo da incolumidade pública, visa a desarmar a sociedade (e com isso previnir mal maior), delineando, assim, a subsistência da possibilidade de entrega do armamento.

Essa ilação, ressalte-se, é empiricamente razoável e realizável, além de ajustar-se com integral fidelidade ao objetivo inserido no preceito em análise, haja vista que as aludidas palavras ("poderão entregar" e "espontaneamente"), dentro de seu quadro de prováveis significações, não excluem, de nenhuma maneira, a hipótese de entrega de armas com sinal identificador raspado; antes, exprimem literalmente o oposto, e tal significado, por força do princípio da legalidade (CF/88, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º), não pode ser afastado por interpretações que alterem o conteúdo normativo selecionado pelo legislador, notadamente quando determinado para ter sua eficácia incriminadora suspensa (abolitio criminis temporária).

Especificamente acerca da "espontaneidade", é pertinente anotar não se desconhecer o posicionamento do eminente doutrinador César Mariano da Silva, Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, que, em matéria publicada na revista eletrônica Consultor Jurídico (www.conjur.com.br), abordou o tema relativo às alterações normativas decorrentes da Medida Provisória n. 417/2008 (vide http://www.conjur.com.br/static/text/64351,1).

Em referido artigo, o precitado escritor reconhece "que o dispositivo está se referindo a arma de fogo de qualquer espécie, registrada, ou não, de uso permitido ou restrito, bem como às armas ilegais, com qualquer sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado", bem como que "não há prazo determinado para que ocorra a entrega e a norma exige que ela seja feita de forma espontânea". (destacou-se)

E em relação a espontaneidade mencionada no instrumento normativo presidencial, interpretou César Mariano da Silva que tal elemento materializa a intenção do Chefe do Executivo de apenas estimular a entrega das armas sponte própria, ressaltando que "se não houver espontaneidade, o sujeito que for flagrado possuindo arma de fogo irregularmente não poderá alegar que a iria entregar no dia seguinte ou a qualquer tempo. Deve ser entendida como espontânea aquela em que a idéia de entregar a arma de fogo parte do próprio sujeito. Não se trata, assim, de entrega voluntária em que a idéia pode partir de pedido ou sugestão de outra pessoa."

Essa diretriz, estabelecida pelo aludido escritor, não obstante os fundamentos invocados, redunda em uma inadmissível restrição à lógica sistemática que deflui das expressões "poderão entregá-la" e "espontaneamente". Há, em princípio, coerência no raciocínio construído, e isso não se pode negar. Porém, a aludida interpretação imprimida ao art. 32 do Estatuto do Desarmamento enseja substancial redução da amplitude dos aludidos termos, com reflexos relevantes.

Ocorre que, em decorrência do já mencionado princípio da legalidade, os recursos interpretativos devem observar as balizas impostas pela fonte formal imediata do direito penal, não podendo transpor os limites traçados pela norma, razão pela qual, se houve a preservação de texto, a eficácia deste não pode ser excluída ou mitigada, principalmente se, dentro do sistema em que inserido, constitui preceito admissível, cujo teor literal, por corolário, é insuscetível de alteração, consoante anotam Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:

A denominação de "dogmática jurídica", devida a Jhering, tem um sentido metafórico, porque o intérprete não pode alterar esses elementos, devendo respeitá-los como "dogmas", tal como lhe são revelados pelo legislador, o que é um princípio básico que deve orientar a tarefa da ciência jurídica: o intérprete não pode alterar o conteúdo da lei. (Manual de Direito Penal Brasileiro. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. I, p. 146) (destacou-se)

Desse modo, sob este vértice, mais do que simples negativa de vigência à dispositivo legal, o afastamento da eficácia de uma disposição formal suspensiva de efeitos de norma incriminadora, redunda, por via oblíqua, em ampliação do raio de punibilidade, e isto, registre-se, à míngua de supedâneo normativo autorizador de tal providência, em evidente afronta à interdição constitucional de incriminação por interpretação ("não há crime sem lei anterior que o defina" - CF/88, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º).

Tocante à necessidade de observação do princípio da legalidade, vale mencionar o seguinte precedente da corte catarinense:

[...] o magistrado como membro de um Poder e, como tal, representante do próprio Estado, deve observar e garantir, primordialmente, os valores e princípios norteadores da Carta Magna, dela destacando-se a garantia de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei (art. 5º, II), e que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX). (Ap. Crim. n. 00.020636-9, de Joinville, rel. Des. Nilton Macedo Machado)

Nesse mesmo sentido:

[...] o princípio da legalidade insculpido no texto constitucional garante ao cidadão que o Estado não lhe aplicará sanção que não esteja amparada em lei anterior que a comine, valendo invocar a máxima ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, ou seja, se a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, especialmente quando esta distinção resultar em prejuízo ao réu. (Ap. Crim. n. 00.018998-7, de Araranguá, rel. Des. Nilton Macedo Machado, j. em 12-12-2000)

Como conseqüência, reitere-se, interpretar o novo artigo 32 do Estatuto do Desarmamento sem reconhecer a manutenção da suspensão dos efeitos do tipo incriminador relativo à posse de arma de fogo de uso permitido com numeração identificadora raspada (art. 16, par. Ún., IV), importa em inadmissível ofensa reflexa à Carta Magna e ao Código Penal, haja vista repercutir de modo a restaurar a eficácia de um preceito penal cuja aplicabilidade o próprio legislador nitidamente sustou.

Não obstante essa premissa, cuja observância é indeclinável, é oportuno acentuar que, em uma interpretação teleológica, vale dizer, arrimada na finalidade da norma, depreende-se que o sobrestamento da eficácia do delito de posse de arma de fogo, de qualquer natureza, com numeração suprimida, não pode se perpetuar indefinidamente, senão por um prazo razoável e suficientemente hábil a permitir que os cidadãos tomem conhecimento acerca dos procedimentos estabelecidos no Estatuto e as conseqüências do descumprimento de seus dispositivos.

A propósito, esta constitui a razão das sucessivas ampliações do prazo para o desfazimento das armas, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal:

A dilatação do prazo para a entrega das armas de fogo promovido por diplomas posteriores à Lei 10.826/2003 deve-se à necessidade de maior conscientização da existência da lei ou a dificuldades burocráticas para a implementação de seus arts. 30 e 32. (RHC n. 86723/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 8-8-2006)

Com efeito, fosse o caso de aplicar a literalidade do art. 32 indistintamente, sem atentar-se para o propósito global do Estatuto do Desarmamento, estar-se-ia chancelando a oportunidade eterna de entrega das armas, o que, no entanto, não parece ter sido a mens legis que inspirou a lei. Essa possibilidade serviria de estímulo para a manutenção do artefato bélico guardado em casa, já que a entrega poderia ser realizada a qualquer momento, em face da anistia.

A interpretação a ser adotada, portanto, não pode redundar em uma antítese entre a lei e a justiça, esta última, no caso, entendida como a restituição da paz social a partir da diminuição da criminalidade como conseqüência da retirada de circulação de tantas armas ilegais quanto possível.

Assim, embora subsista a possibilidade de entrega do armamento, há que se observar um prazo final para tal ato, sob pena de afronta aos princípios da prevenção e da repressão, imprescindíveis ao desestímulo da delinqüência.

Por isso, sem incorrer em violação à baliza da legalidade, mas por imperativo racional, haja vista que, consoante se constata, no artigo 32 da Lei 10.826/2003, o legislador disse menos do que pretendia, afigura-se necessária a adoção de uma interpretação extensiva nesse aspecto, a fim de que a questão acerca da ausência de prescrição de prazo no art. 32 do Estatuto seja compatibilizada com a expressão do art. 30, uma vez que está virtualmente nela compreendida, porquanto se enquadra no espírito de suas disposições.

A interpretação extensiva, registre-se, "é um processo de descoberta do conteúdo da lei e não de criação de normas. Por isso, é admitida em direito penal, tanto a extensiva, quanto a analógica" (NUCCI. Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 50).

Diante disso, somente se admite o uso dessa modalidade de interpretação a fim de se proceder à compatibilização de normas dentro de um mesmo sistema, igualando os efeitos daquele preceito incompleto (imprecisão legislativa) que, por imposição lógica do plexo em que inserido, seja equivalente em sua eficácia à outra disposição perfeita em sua expressão. Assim, ela é tão-somente legítima quando empregada estritamente para alcançar os objetivos e limites traçados pela lei, no sentido global.

Sobre o tema, vale colacionar a lição de Luiz Regis Prado:

[...] tendo em vista o primado do princípio da legalidade (art. 1º., CP), é força destacar que toda interpretação encontra limite na letra da lei, de modo que a interpretação extensiva somente deverá ser empregada para incluir no âmbito de um preceito penal comportamentos que o seu teor literal admita. Não é possível transpor os limites assinalados pela lei, mas é lícito chegar até eles - e a interpretação extensiva trata, precisamente, de alcançá-los." (Curso de Direito Penal Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. I, p. 188/189).

Com o mesmo norte, é o magistério de Cezar Roberto Bitencourt:

[...] as palavras do texto legal dizem menos do que sua vontade, isto é, o sentido da norma fica aquém de sua expressão literal. Essa interpretação ocorre sempre que o intérprete amplia o sentido ou alcance da lei examinada. Enfim, como reconhecia Washington de Barros Monteiro, 'nem sempre é feliz a expressão usada pelo legislador. Acontece algumas vezes que ele diz menos ou mais do que pretendia dizer (minus dixit quam voluit - plus dixit quam voluit)'" (Tratado de Direito Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. I, p. 154)

Ainda quanto à interpretação extensiva, cita-se o ensinamento de Antonio José Fabrício Leiria:

[...] o intérprete, para pesquisar o espírito da norma, restabelece o equilíbrio, dilatando o sentido dos termos legais, para ampliar o campo de abrangência (Teoria e Aplicação da Lei Penal. São Paulo: Saraiva, 1981. p. 57)

Por fim, menciona-se a abalizada opinião de Nelson Hungria:

[...] a interpretação se denomina extensiva quando, para fazer as palavras da lei corresponderem ao espírito desta, o intérprete tem de ampliar o sentido ou alcance daquelas. Impõe-se tal interpretação no caso em que lex minus scripsit, plus voluit. Em matéria penal, só deve ser admitida nos casos estritamente necessários, isto é, quando os casos não previstos expressamente devem ser a fortiori (ou por força de compreensão) abrangidos pelo dispositivo. Assim, o que é proibido in genere também o é in specie, desde que a lei não faça explicitamente distinções. O que é incriminado quanto ao minus também o é quanto ao majus (argumento a minori ad majus). O que é lícito quanto ao mais obviamente o é quanto ao menos (argumento a majori ad minus). (Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. I, tomo I p. 92)

Na hipótese, cabe advertir, a interpretação no sentido de aplicar-se o prazo a qua alude o art. 30 da Lei n. 10.826/2003 ao artigo 32, este último de expressão legal incompleta (minus dixit quam voluit) frente à integralidade do sistema de desarmamento, não se está ampliando o conteúdo normativo, mas somente reconhecendo que sua eficácia está ligada ao disposto no artigo antecedente, única forma de se conceber sua aplicação, pois, do contrário, conforme salientado, se permitiria a posse do armamento ad eternum, e isto, registre-se, em contraposição ao espírito que impulsionou a criação da lei cuja designação encerra seu maior propósito: desarmamento.

A propósito, sem embargo das divergências existentes, cumpre ressaltar que a jurisprudência vem sedimentando o entendimento nesta senda, reconhecendo a indissociável ligação entre os artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003, notadamente no tocante à vinculação relativa ao prazo.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim se manifestou:

[...] Note-se que, na Medida Provisória, o art. 30 diz respeito aos requisitos para obter os registros e, como é lógico, só poderia permitir esse registro daqueles que fossem de uso permitido.

Entretanto, o art. 32 trata da entrega de armas, e aí não faz qualquer restrição, admitindo até mesmo a indenização para os de boa-fé.

A questão do prazo de entrega das armas - art. 32 - pode ser entendida como 31 de dezembro de 2008, pelo fato de ser nessa data que cessa a possibilidade de registro - art. 30.

Assim, pouco importa se a arma tem ou não sua numeração raspada, ou mesmo se é de uso restrito ou proibido, na medida em que a posse de qualquer arma alcança a abolitio criminis temporária, pela MP n.º 417.

Ainda, não obstante tenha sido o fato praticado antes de 2008, por se tratar a Lei nº 11.706 de lei mais benéfica, deve esta retroagir em benefício do réu. (Ap. Crim. n. 70025142811, rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe, j. em 3-9-2008) (sem grifo no original)

Ainda da aludida corte:

Deve ser declarada extinta a punibilidade do réu com relação à posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. A lei 11.191/05 prorrogou os prazos dos arts. 30 e 32 da Lei n.º 10.826/03, que concederam prazo para o registro ou a entrega de armas de fogo, instituindo espécie de abolitio criminis temporária para o crime de posse ilegal de arma até 23 de outubro de 2005 (agora até 31/12/2008 ante o advento da Medida Provisória nº 417). A jurisprudência entende que esta norma atinge as condutas preconizadas nos artigos 12 e 16 (neste somente a posse) da mesma lei (Ap. Crim n. 70023097314, rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. em 23-4-2008). (destacou-se)

Com o mesmo direcionamento, ainda da corte do Rio Grande do Sul, confira-se: RESEst 70025392788, rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe; Ap. Crim. n. 70024707614, rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe; APR n. 70022745129, de Santo Ângelo, rel. Des. Ivan Leonel Bruxel; APR n. 70023024300, de Porto Alegre, rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe; e APR n. 70023619919, de São Jerônimo, rel. Desª. Elba Aparecida Nicolli Bastos.

Do superior Tribunal de Justiça, vale transcrever excerto de deliberação em que o eminente relator, em decisão monocrática, com base na Medida Provisória n. 417/2008, reconheceu a abolitio criminis temporal, fulminando, de plano, a persecução penal fundada em posse de arma de fogo de uso permitido com numeração raspada, fazendo-o com base no reconhecimento da vinculação dos artigos precitados (30 e 32):

[...] A ordem comporta concessão. De fato, o art. 32 da Lei nº 10.826/03 (com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 417, de 31.1.08) estendeu o prazo para a entrega de arma de fogo até o dia 31.12.08. Com isso, ocorreu a abolitio criminis temporária para os delitos de posse de arma cometidos durante esse período. Estamos diante do delito de posse de arma de fogo de numeração raspada. Poder-se-ia questionar quanto à possibilidade de o possuidor proceder à regularização de sua arma. Com efeito, como bem ressaltou o impetrante, conquanto não seja possível regularizá-la porque desconhecida sua procedência, certo é que se pode entregá-la à autoridade policial. Veja-se o que escrevi para caso análogo ao presente (HC-46.322, DJ de 26.6.06): "No caso que ora está sob nossos cuidados, a arma em questão possuía a numeração raspada. Daí ter concluído o Tribunal de origem que impossível seria a aplicação dos arts. 30 a 32 da Lei nº 10.826/03. Esse entendimento, contudo, não se conforma com a jurisprudência do Superior Tribunal. Confira-se: 'Ademais, é prescindível qualquer análise acerca da arma possuir ou não numeração raspada (insuscetível de legalização), pois o Estatuto prevê não só a possibilidade de regularização da arma, mas também, a sua simples entrega à Polícia Federal, mediante indenização, em alguns casos.' (HC-42.374, Ministro Gilson Dipp, DJ de 1º.7.05.) Voto, pois, no sentido de conceder a ordem a fim de trancar a Ação Penal nº 050.04.025838-6." Referido acórdão porta esta ementa: "Posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03). Delito praticado no prazo de 180 dias previsto no art. 30 (vacatio legis). Atipicidade (ocorrência). 1. Durante o prazo legal para a regularização do registro da arma, houve descriminalização temporária da conduta de posse ilegal de arma de fogo. 2. O fato de se tratar de arma adulterada e, portanto, insuscetível de regularização não afasta a incidência da vacatio legis. A Lei nº 10.826/03 não trata apenas da possibilidade de regularização da arma, mas também da sua simples entrega à Polícia Federal. 3. Atipicidade da conduta (Precedentes). 4. Ordem concedida a fim de se trancar a ação penal." À vista do exposto, concedo a ordem com o intuito de declarar, a teor do que dispõe o art. 107, II, do Cód. Penal, extinta a punibilidade referente à Ação Penal nº 2006.014.007912-0 (2ª Vara Criminal de Campos dos Goytacazes - RJ). Publique-se. Brasília, 12 de maio de 2008." (HC 103056/RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. em 15-5-2008)

E, pela relevância, deixa-se consignado o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

POSSE DE ARMA - ART. 12 E ART. 16, C/C ART. 30 E ART. 32, DA LEI FEDERAL 10.826/03 - MEDIDA PROVISÓRIA 417/08 - NOVO PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO ATÉ 31/12/2008 - APREENSÃO NO PERÍODO DA 'VACATIO LEGIS' - 'ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS' - INTELIGÊNCIA DO ART. 654, § 2º, DO CPP - 'HABEAS CORPUS' DE OFÍCIO PARA ABSOLVER. Os crimes previstos nos art. 12 e no art. 16 da Lei 10.826/03, com as modificações impostas pela Lei Federal 11.118/05, Lei Federal 11.191/05, bem como a retroatividade de efeitos produzidos pela modificação contida na Medida Provisória 417/08, tudo em combinação com o art. 29 e art. 30 da mesma legislação, perderam sua eficácia até 31/12/2008, período em que foi prorrogada a 'vacatio legis', impondo, portanto, o reconhecimento da 'abolitio criminis temporalis', que conduz à absolvição, questão que se toma de ofício, pela via do 'habeas corpus', na forma delimitada pelo art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, em função do real constrangimento ilegal resultante da sentença condenatória. Nega-se provimento ao recurso do 1º apelante; dá-se provimento parcial ao recurso do 2º apelante; e concede-se 'habeas corpus' de ofício para absolver o 1º apelante pela conduta tipificada no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei Federal 10.826/03. (Ap. Crim. n. 1.0024.07.677630-1/001, rel. Des. Judimar Biber, j. em 24-6-2008) (destacou-se)

Desse modo, a interpretação ora conferida ao artigo 32 do Estatuto do Desarmamento representa um fator de conformação da atividade normativa do Estado, a fim de que o preceito em comento não reste sem qualquer eficácia, bem como para que tampouco lhe seja atribuído efeitos que contrariem a mens legis que motivou a edição da lei e suas alterações, resgatando-se e resguardando-se o objetivo do Estatuto do Desarmamento.

Por fim, há que se destacar que, consoante se vislumbrou, a jurisprudência encampou o entendimento no sentido de que a abolitio criminis decorrente da MP 417/2008, originadora da Lei 11.706/2008, abrange a posse de quaisquer espécies de arma de fogo com numeração de identificação suprimida, seja de uso permitido ou restrito, bem como na hipótese de arma de fogo de uso proibido sem tal alteração..

Contudo, a fim de se manter a coerência com a finalidade da Lei n. 10.826/2003, é imperioso ressaltar não ser qualquer espécie de arma aquela que, na acepção do art. 32 do Estatuto, pode ser encaminhada às autoridades até o aludido prazo, senão somente a de uso permitido com numeração suprimida, à qual o artigo 30 se reporta especificamente.

Sob esse vértice, portanto, a correlação entre o artigo 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento irradia efeitos não somente no aspecto temporal da possibilidade de entrega de arma, mas também sobre a própria natureza do material bélico abrangido pela abolitio, fato que caracteriza imperativo lógico legitimador de uma interpretação estrita, que visa unicamente coadunar o preceito do artigo com a lei, conforme anotam Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:

[...] É correto quando se diz "onde a lei não distingue não se deve distinguir", isso é correto desde que se acrescente "salvo que haja imperativos racionais que nos obriguem a distinguir e, claro está, sempre que a distinção não aumente a punibilidade dos limites do texto. (Manual de Direito Penal Brasileiro. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. I, p. 146)

Na interpretação restritiva, dessa forma, realiza-se uma análise nos diversos elementos da norma em que inserto o preceito a ter sua eficácia examinada, permitindo-se minorar eventual amplitude exacerbada que a lei, em seu contexto integral, não visa, a fim de que sua aplicação se opere em seus estritos termos.

A esse respeito, leciona Antonio José Fabrício Leiria:

Os temos da lei apresentam-se como que indicando um sentido mais amplo no seu querer, 'lex dixit plus potius quam voluit' (a lei diz mais do que quer). Em tais casos, o intérprete, valendo-se de elementos lógicos, sistemáticos, teleológicos ou históricos, procura limitar a amplitude da lei, restringindo a sua aplicação. (Teoria e Aplicação da Lei Penal. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 57).

Nesse norte, imperioso transcrever a lição doutrinária de Carlos Maximiliano quanto ao tema:

[...] em regra, as normas jurídicas aplicam-se aos casos que, embora não designados pela expressão literal do texto, se acham mesmo virtualmente compreendidos, por se enquadrarem no espírito das disposições: baseia-se neste postulado a exegese extensiva. Quando se dá o contrário, isto é, quando a letra de um artigo de repositório parece adaptar-se a uma hipótese determinada, porém se verifica estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume-se tratar-se de um fato da esfera do Direito Excepcional, interpretável de modo estrito. (Hermenêutica e Aplicação do Direito., 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 225) (destacou-se)

Ainda sobre a interpretação restritiva, descreveu-a Nélson Hungria como sendo a que "restringe o alcance das palavras da lei, verificando o intérprete que o pensamento desta não permite atribuir àquelas toda a latitude que parecem comportar" (Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 83)

Na hipótese em enfrentamento, tendo em vista a já prenunciada incompatibilidade de se aplicar a abolitio criminis decorrente da MP 417/2008 à qualquer espécie de arma, é imperioso estabelecer a diferenciação entre o disposto no art. 16, caput, do Estatuto do Desarmamento e as hipóteses descritas no parágrafo único do aludido preceptivo legal.

Dispõe o art. 16, caput da Lei n. 10.826/2003:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (sem grifo no original)

Em síntese, da simples leitura do caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, constata-se que este descreve diversas condutas a que o sujeito ativo do crime pode incorrer, e, para qualquer delas, receberá a mesma sanção, justamente a descrita no preceito secundário da norma. Não há grandes questionamentos a respeito disso e nem divergência que possa influenciar o deslinde da causa, pois, caso a conduta do agente se subsuma a qualquer das posturas descritas no núcleo multifacetado, restará caracterizado o crime. Isso, no entanto, caso se trate de arma de fogo de uso restrito.

O parágrafo único do aludido artigo, de sua vez, preconiza:

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I - suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

II - modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;

III - possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

V - vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e

VI - produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo

Interessa ao caso em enfrentamento a hipótese descrita no inciso IV, no que tange à posse. Referido dispositivo criou um tipo penal híbrido, pois, para efeitos da aplicação da reprimenda - e somente com esse objetivo -, delineou núcleo que abrange tanto o fato de existir supressão/adulteração de sinal identificador em arma de uso permitido quanto no caso de modificação da identificação realizada em artefato de uso restrito, seja ele guardado em casa ou portado além dos limites da residência.

Registre-se, nesse sentido, que é o art. 16, caput, que trata da posse ou porte de arma de fogo de uso proibido ou restrito, e não seu parágrafo único. Assim, identificada a natureza da arma, que deve levar em conta classificação legal, técnica e geral, designada pelo Chefe do Poder Executivo Federal (Lei n. 10.826/2003, art. 23), materializada no Decreto n. 5.123/2004, em se apurando ser o material bélico de uso proibido ou restrito, opera-se a adequação típica ao disposto no caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2003.

Nesse contexto, o parágrafo único inciso IV do aludido dispositivo não equiparou as condutas ali descritas com o caput do art. 16. A propósito, tal comparação seria mesmo desarrazoada e atentatória à proporcionalidade, porquanto é patente que a intenção do legislador foi a de reprimir com maior rigor aquele que indevidamente manuseia arma de uso restrito, com potencialidade lesiva superior, impingindo-lhe sanção maior do que aquela imposta ao agente que lida irregularmente com arma de fogo de uso permitido, cuja capacidade de destruição é menor.

Portanto, a atividade legiferante, no caso excepcionalmente exercida por instrumento normativo presidencial e ratificada pelo Congresso Nacional, no afã de estabelecer critérios para a repressão estatal, observou a letalidade variável das armas, sendo esta a causa do estabelecimento de diferenciação e de distintos patamares mínimos e máximos das respectivas reprimendas, tendo em vista sua natureza e potencialidade lesiva, em evidente respeito à máxima da proporcionalidade, distinção que, por isso mesmo, assume requisito de indeclinável observância.

Assim, afigura-se imprópria a equiparação das condutas do art. 16, caput, com aquelas descritas no inciso IV do parágrafo único do precitado artigo, porquanto, de fato, não são as mesmas. É repetitivo, porém, necessário, dizer, que a primeira hipótese refere-se a porte ou posse de arma de uso restrito. A segunda, trata de porte ou posse de quaisquer espécies de arma, seja de uso restrito ou permitido; a diferença é que há supressão de seu número de identificação, causando entraves no que diz respeito ao procedimento de registro, e, por isso, há punição mais severa para aquele que a porta ou possui (no caso dos autos, possui). Mas a arma de uso permitido, ainda que raspada, tem essa natureza e potencialidade lesiva preservada, ocorrendo o mesmo, por corolário, em relação a arma de uso restrito.

Por outro lado, não se pode negar que existe, sim, uma equiparação, a qual é a fonte da divergência. Todavia, não se pode olvidar que ela se refere unicamente a aplicação da sanção ("parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem"), vale dizer, em casos em que há a adulteração/supressão, seja qual for a natureza da arma portada ou possuída, o preceito legal em referência determina a incidência do preceito secundário constante do caput do art. 16, referindo-se, assim, à cominação das penas, conclusão esta que, além de lógica, tem o apoio do entendimento doutrinário de Fernando Capez:

O legislador dispôs no parágrafo único do art. 16 diversas condutas típicas, as quais recebem o idêntico tratamento penal [...]. Na realidade, tais figuras foram equiparadas à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito apenas para efeitos de incidência da mesma sanção penal. (Estatuto do Desarmamento. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 130) (destacou-se)

Nesse mesmo sentido, é a orientação emanada do magistério de César Dario Mariano da Silva:

É a arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

A marca nos dá a origem, ou seja, o fabricante da arma de fogo. A numeração individualiza a arma de fogo, de modo que possa ser identificada. Poderá haver qualquer outro sinal identificador, como o raiamento e outros sinais empregado pelo fabricante. [...]

Os objetos materiais devem estar com esses sinais raspados, suprimidos ou adulterados [...]

A arma de fogo poderá ser de qualquer calibre, de uso permitido, proibido ou restrito, uma vez que o tipo não faz qualquer menção quanto a isso e a equiparação com o caput diz respeito apenas à reprimenda. [...] (Estatuto do Desarmamento. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 137/138) (sem grifo original)

Ainda a esse respeito, vale transcrever lapidar lição de Walter da Silva Barros:

A raspagem, supressão ou adulteração dos dados identificadores da arma de fogo é uma das formas mais comuns hoje empregadas pelos infratores vinculados principalmente aos Crimes contra a Vida, Crimes contra o Patrimônio e Tráfico Ilícito de Entorpecentes. [...] Na forma do art. 16, parágrafo único, inciso IV as armas de fogo com os dados identificadores suprimidos ou alterados equiparam-se, para efeito de cominação de penas, às impostas pelo art. 16, caput da Lei n. 10.826/2003. (Estatuto do Desarmamento. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2004, p. 105)

Destarte, o art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento, equipara-se ao art. 16 caput unicamente no que diz respeito à aplicação das penas. Assim, se uma arma de fogo de uso permitido é encontrada na residência de alguém, não é o fato de sua numeração ser raspada/suprimida que a elevará à categoria de arma de uso proibido. Esta, conforme já salientado alhures, é definida pelo Chefe do Poder Executivo Federal (Lei n. 10.826/2003, art. 23).

Insta reafirmar que, por conta disso, reputa-se inviável acolher o entendimento no sentido de excluir totalmente da hipótese de aticipidade temporal instituída pela MP 417/2008 os fatos relativos à posse de arma de fogo de uso permitido com numeração raspada ou suprimida.

Em tal situação (posse de arma de fogo de uso permitido c/ numeração raspada), incide, indubitavelmente, a abolitio criminis temporal, entretanto, não de modo perpétuo como se deflui da leitura singular do art. 32.

Porém, em interpretação sistêmica aos referidos dispositivos, bem como à luz da proporcionalidade decorrente da diferente potencialidade lesiva entre arma de uso permitido e de uso restrito, conforme já anotado, entende-se ser razoável a aplicação conjunta dos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, haja vista que tal medida, à toda evidência, é a que melhor se coaduna com as diretrizes que cada um dos precitados dispositivos expressam, relacionando-se diretamente às características relativas ao fato de ser a arma de uso autorizado e também raspada.

Assim, a arma de uso permitido, embora com numeração raspada, não tem sua natureza e classificação equiparada a de artefato de uso restrito. Nem por isso o fato de ela ser insuscetível de regularização autoriza que o agente a guarde eternamente. Não é nessa extensão que se aplica o art. 32, até porque isso se opõe ao ânimo que inspirou a elaboração da lei que cujo escopo, reitere-se, lhe confere a designação pela qual é conhecida (Estatuto do Desarmamento).

Como ponto de equilíbrio e sob uma interpretação extensiva, a aplicação do art. 32 exige observância ao lapso estabelecido no seu art. 30 da Lei n. 10.826/2003, com redação dada pela MP 417/2008, convertida na Lei n. 11.706/2008, consistente no prazo que o possuidor tem ao seu dispor para efetuar a regularização ou entrega da arma, esta última hipótese a que se refere ao caso de arma de uso permitido com numeração suprimida.

Desse modo, registre-se outra vez mais, e por derradeiro, que o posicionamento ora adotado é no sentido de que a anistia peculiar decorrente da MP n. 417/2008, ratificada pela Lei n. 11.706/2008, abrange unicamente as hipóteses de posse de arma de fogo de uso permitido, seja ela com numeração raspada ou não, não se estendendo aos casos de posse de arma de fogo de uso restrito ou proibido com ou sem alteração do sinal identificador.

Esse o quadro, pelas jurídicas razões delineadas, tem-se que a Lei n. 11.706/2008, ao conferir nova redação ao artigo 32 do Estatuto de Desarmamento, estabeleceu a incidência da anistia temporária também sobre fatos relativos à posse de arma de fogo de uso permitido com numeração de identificação raspada (art. 16, par. ún., IV), de ordem a caracterizar conduta atípica.

Em conseqüência, vislumbra-se tratar de lei penal de caráter definitivo e posterior ao fato sob análise - foi encontrada uma arma de uso permitido raspada na residência do paciente em 31-10-2006 -, e, por estar impregnada de uma carga normativa benéfica ao réu, haja vista suspender seu efeito incriminador provisoriamente, deve alcançar a sua conduta, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, conforme disposto na CF/88 em seu art. 5º, XL que determina que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" e na regra intertemporal preconizada pelo art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, que assim dispõe: "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.".

Em relação à aplicação de lei posterior, discorre Guilherme de Souza Nucci:

Conceito e aplicação da extratividade da lei penal: a regra em direito é a aplicação da lei vigente à época dos fatos (tempus regit actum). A exceção é a extratividade, ou seja, a possibilidade de aplicação da uma lei a fatos ocorridos fora do âmbito de sua vigência. O fenômeno da extratividade, no campo penal, realiza-se em dois ângulos: a) retroatividade; é a aplicação de uma nova lei penal benéfica a um fato (infração penal) acontecido antes do período da sua vigência (art. 5º, XL, CF); b) ultratividade: é a aplicação de uma lei penal benéfica, já revogada, a um fato (sentença) ocorrido depois do período de sua vigência. O Código Penal brasileiro, no art. 2º, faz referência somente à retroatividade, porque está analisando a aplicação da lei penal sob o ponto de vista da data do fato criminoso. Assim, ou se aplica o princípio-regra (tempus regit actum), se for o mais benéfico, ou se aplica a lei penal posterior, se for a mais benigna. [...] (Código Penal Comentado, 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 57).

Nesse mesmo sentido, extrai-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A lei penal mais benéfica deve retroagir aos fatos anteriores à sua vigência, de acordo com os artigos 5º, inciso XL, da Constituição Federal e 2º, parágrafo único, do Código Penal. A Carta Magna não impõe limite temporal para a retroatividade da lei penal mais benigna e o Estatuto Repressor, ao esclarecer a questão, faz a ressalva de que, ainda na hipótese da ocorrência de trânsito em julgado de decisão condenatória, lei posterior de qualquer modo favorável ao agente deve ser aplicada aos fatos anteriores. Verificando-se, no contexto das circunstâncias atuais da situação em concreto, a possibilidade de o condenado ser favorecido, de qualquer forma, por lei posterior, deve ser reconhecido o seu direito à benesse, ainda mais quando o Diploma Legal mais benéfico e a insurgência por sua aplicação surgirem enquanto em trâmite a ação penal, como é o caso dos autos (HC n. 35.545/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 16-6-2005)

E da corte catarinense:

'Toda lei penal, seja de natureza processual, seja de natureza material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivíduo, reduza as proibições e, por extensão, as conseqüências negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, é considerada lei mais benigna, digna de receber, quando for o caso, os atributos da retroatividade e da própria ultratividade penal.' (Cezar Roberto Bitencourt). (Ap. Crim. n. 2006.044599-6, de Içara, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler)

Portanto, reputa-se ser aplicável à hipótese de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração raspada (Lei 10.826/2003, art. 16, pár. ún., IV), incluindo munições e apetrechos, a abolitio criminis temporária decorrente dos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, revigorada pela MP n. 417/2008, esta convertida na Lei n. 11.706/2008, de ordem a inviabilizar a persecução penal e a correspondente condenação até 31-12-2008, após o que a atipicidade da posse de arma de fogo, no caso de uso permitido, será restabelecida.

Por fim, cumpre destacar que, embora tenham sido encontradas na casa do apelante duas armas, uma com numeração suprimida e outra não, o representante do parquet capitulou os fatos narrados na denúncia apenas no tipo penal que abarca a primeira, ao passo que a segunda se enquadraria no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

Diante disso, como o denunciado se defende dos fatos narrados e não do enquadramento legal a eles dado, seria necessária a análise da posse irregular.

De toda forma, conforme orientação jurisprudencial dessa casa, o deslinde da quaestio, caso houvesse também essa capitulação legal na peça inicial, seria o mesmo do estudo acima efetuado (vide HC n. 2008.078021-2, de Canoinhas, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 14-1-2009; Ap. Crim.n. 2008.053099-2, de Porto Belo, rel. Des. Solon d'Éça Neves, j. em 16-12-2008; Apelação Criminal n. 2008.030853-9, de Sombrio, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 11-12-2008; HC n. 2008.071090-9, de Xanxerê, rel. Des. Torres Marques, j. em 5-12-2008; Ap. Crim. n. 2008.053178-1, de Concórdia, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 3-12-2008 e Ap. Crim. n. 2008.040975-2, de Tangará, desta relatora, j. em 30-9-2008)não havendo, portanto, maiores digressões a serem feitas sobre esta situação.

Ante o exposto, a medida a se impor é a reforma da decisão de origem, no ponto, absolvendo-se o apelante, ainda que por fundamentos diversos dos esposados no reclamo, da prática do delito de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida, prevista no art. 16, par. ún., IV, da Lei n. 10.826/2003.

Isso posto, dá-se provimento ao recursopara absolver Arnaldo Barth da Costa do crime previsto no art. 180, §3º do Código Penal, com fulcro no art. 386, VII, do CPC, bem como do delito capitulado no art. 16, par. ún., IV, da Lei n. 10.826/2003, ante a incidência de abolitio criminis temporalis, ex vi do art. 386, III, do CPC. Vencido o Des. Tulio Pinheiro quanto ao art. 16, par. ún., IV, da Lei n. 10.826/2003.

DECISÃO

Nos termos do voto da relatora, decide a Câmara, à unanimidade, por maioria, dar provimento ao recurso para absolver Arnaldo Barth da Costa do crime previsto no art. 180, §3º do Código Penal, com fulcro no art. 386, VII, do CPC, bem como do delito capitulado no art. 16, par. ún., IV, da Lei n. 10.826/2003, ante a incidência de abolitio criminis temporalis, ex vi do art. 386, III, do CPC. Vencido o Des. Tulio Pinheiro quanto ao art. 16, par. ún., IV, da Lei n. 10.826/2003.

Participaram do julgamento, em 28 de abril de 2009, os Exmos. Srs. Desembargadores Sérgio Paladino (Presidente) e Tulio Pinheiro.

Florianópolis, 8 de maio de 2008.

Salete Silva Sommariva
RELATORA

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Subst. Tulio Pinheiro

Ementa aditiva do Des. Tulio Pinheiro:

POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO OU RESTRITO. APLICAÇÃO DA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA DISCIPLINADA PELA LEI N. 11.706/08. INVIABILIDADE. CONDUTA NÃO ABRANGIDA PELA REFERIDA NORMA, HAJA VISTA A IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DO ARMAMENTO, BEM ASSIM PELO FATO DE QUE SUA ENTREGA À AUTORIDADE POLICIAL NÃO SE DEU DE FORMA ESPONTÂNEA. EXEGESE DOS ARTIGOS 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

Ousei discordar, em parte, do entendimento da douta maioria, porque, sob a minha ótica, malgrado a Lei n. 11.706/08 tenha descriminalizado temporariamente a posse de arma de fogo, entendo pela inaplicabilidade, no caso específico, da referida norma, por se tratar de armamento de uso restrito (espingarda marca Rossi, calibre 20, com numeração raspada).

A uma, porque revela-se inconcebível a aplicação do art. 30 da Lei n. 10.826/03, que prorrogou o prazo para a regularização das armas de fogo até o dia 31 de dezembro de 2008, pela simples e notória impossibilidade de que a referida arma venha a ser regularizada pelo órgão competente.

A duas, em razão de que se mostra inaplicável à hipótese o disposto no art. 32 do referido estatuto, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.706/08, já que, para tanto, como expressamente previu o legislador, o possuidor ou proprietário deve entregar a arma de fogo de forma espontânea.

Reza o mencionado dispositivo legal:

Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma. (salientou-se).

Todavia, com base na narrativa contida na denúncia e nos elementos probantes carreados ao caderno processual, não se vislumbrou qualquer atitude espontânea do acusado no sentido de entregar a arma de fogo à autoridade policial, tanto que esta só foi apreendida depois que os agentes estatais ingressaram nas dependências da residência do acoimado e procederam à revista.

Deste modo, em que pesem as circunstâncias suspensivas estarem em vigor, a conduta praticada pelo apelante - possuir arma de fogo de uso proibido - não é abarcada pela vacância legal, pelo que devidamente punível.

Sobre o tema em apreço, segue interessante julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO POR POSSE ILEGAL ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E POR SUPRESSÃO DA IDENTIFICAÇÃO DA ARMA (ART. 16, § ÚNICO, INCS. I E IV DA LEI Nº 10.826/2003) E POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 417/2008 E LEI Nº 11.706/2008. ALTERAÇÃO DO ART. 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ESTABELECENDO A ENTREGA PERMANENTE DE ARMAS DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO TORNOU, CONTUDO, ATÍPICA A CONDUTA DE POSSUIR ARMA DE FOGO. ANÁLISE DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 32 E DAS PARTICULARIDADES E DIFERENÇAS EM RELAÇÃO À REDAÇÃO ANTERIOR DO MESMO DISPOSITIVO. ESPONTANEIDADE NA ENTREGA NÃO CONFIGURADA. AÇÃO POLICIAL QUE RESULTOU NA APREENSÃO DAS ARMAS E MUNIÇÃO. PREVISÃO LEGAL, OUTROSSIM, DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM CASO DE HAVER ENTREGA ESPONTÂNEA, O QUE PRESSUPÕE A SUBSISTÊNCIA DO CRIME. REVISÃO DO ENTENDIMENTO QUANTO À ATIPICIDADE DA CONDUTA DE POSSUIR ARMA DE FOGO. CRIME (PREVISTO NOS ARTIGOS 12 E 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO) SUBSISTENTE. IMPOSSIBILIDADE, OUTROSSIM, DE REGULARIZAÇÃO DA POSSE DA ARMA E MUNIÇÃO, POR SEREM DE USO RESTRITO. INAPLICABILIDADE DO ART. 30 DA LEI Nº 10.826/2003 (PELA NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.706/2008). JUSTA CAUSA CONFIGURADA TANTO PARA A PRISÃO EM FLAGRANTE COMO PARA O PROCESSO CRIMINAL. LIBERDADE PROVISÓRIA. PEDIDO INDEFERIDO COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, PARA EVITAR A REITERAÇÃO DELITUOSA, PORQUE O PACIENTE ESTARIA 'ENVOLVIDO COM O SUBMUNDO DO CRIME'. CERTIDÕES DE ANTECEDENTES QUE APONTAM (A) UMA CONDENAÇÃO, HÁ MAIS DE 20 ANOS ATRÁS, JÁ EXTINTA, (B) UMA TRANSAÇÃO PENAL CUMPRIDA HÁ 7 ANOS ATRÁS, E (C) UMA ABSOLVIÇÃO RECENTE. PERICULOSIDADE ATUAL DO PACIENTE NÃO EVIDENCIADA. FUNDAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR INSUBSISTENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A nova redação do art. 32 da Lei nº 10.826/2003, dada pela Lei nº 11.706/ 2008, não fixou termo final e assim tornou permanente a possibilidade de entrega das armas de fogo pelos seus possuidores e proprietários. 2. A jurisprudência consolidada em nossas cortes, durante a vigência da redação anterior do art. 32 do estatuto do desarmamento foi de que a conduta de possuir arma de fogo (prevista nos artigos 12 e 16 da Lei nº 10.826/2003) era atípica se praticada durante o período em que era facultada a regularização ou a entrega da arma de fogo (que perdurou até 23.10.2005). 3. Análise mais detida na nova redação do art. 32 da Lei nº 10.826/2003, contudo, conduz a uma conclusão diferente. Isto porque ela encerra algumas particularidades em relação à anterior, que afastam a pretensa caracterização de uma abolitio criminis, quais sejam: A exigência da entrega espontânea da arma, além da previsão da extinção da punibilidade (que faz pressupor a subsistência do crime de posse de arma de fogo, tipificado nos artigos 12 e 16 da Lei nº 10.826/2003). 4. A nova redação do art. 32 inova ao fazer expressa alusão à entrega espontânea, adjetivo inexistente na redação anterior. É inequívoco que o sujeito que tem a arma apreendida em sua residência, por ação da polícia, não promove a entrega espontânea do artefato. Outrossim, a entrega espontânea pressupõe a iniciativa do possuidor da arma no sentido de procurar a autoridade visando à sua entrega. 5. Na nova redação do art. 32 da Lei nº 10.826/2003 (dada pela Lei nº 11.706/2008), consta, na parte final, a previsão de extinção "da punibilidade de eventual posse irregular da referida arma". Contudo, a extinção da punibilidade pressupõe a existência do crime. A Lei não contém palavras vãs. Não haveria sentido em prever a extinção da punibilidade da conduta de possuir arma de fogo, se esta não se constituísse mais em crime. 6. "Como ressalva, um comentário sobre a polêmica tese da descriminalização da posse de arma de fogo em razão do art. 32 da Lei nº 10.826, de 2003. Temia-se que a possibilidade de entrega, a qualquer tempo, da arma de fogo mediante indenização e presunção de boa-fé, fosse entendida como uma estratégia de descriminalização, na linha de algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Supremo Tribunal Federal. Ciente dessa disputa jurídica, o PLV utiliza, no art. 32 da Lei nº 10.826, de 2003, a expressão "ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma". Desse modo, não se poderá alegar que a posse ilegal de arma de fogo foi descriminalizada, pois o que se admitiu, tecnicamente, foi a "extinção da punibilidade", pela entrega voluntária. Noutras palavras: se ao cumprir um mandado de busca e apreensão domiciliar, a polícia encontrar uma arma de fogo não registrada no interior da residência, o crime subsiste. A causa de extinção da punibilidade só incidirá se o interessado voluntariamente entregar a arma de fogo, buscando por iniciativa própria a polícia federal." (parecer do Relator Senador Raimundo Colombo, na comissão do senado que examinou o Projeto de Lei de Conversão da MP 417; fonte: Senado Federal) 7. A conclusão a que se chega, assim, é que a nova redação dada ao art. 32 da Lei nº 10.826/2003, pela Lei nº 11.706/2008, não tornou atípica a conduta de possuir arma de fogo (tanto a prevista no art. 12 como no art. 16 do estatuto do desarmamento), ao contrário do que ocorrera com a redação anterior. 8. Hipótese, outrossim, em que as armas apreendidas em poder do paciente não são passíveis de regularização (art. 30 da Lei nº 10.826/2003) porque sua identificação está suprimida. 9. Os registros de antecedentes consistentes em: (a) uma condenação bastante antiga, já extinta, (b) uma transação penal cumprida há mais de 5 anos e (c) uma absolvição recente não permitem concluir pela periculosidade do paciente ou sua tendência à reiteração delituosa e a necessidade da sua segregação para garantir a ordem pública. (Habeas Corpus 0509128-9, rel. Juíza Convocada Lilian Romero - negritou-se).

A jurisprudência deste Sodalício não discrepa, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR E ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. ARTS. 12, 16, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, IV, TODOS DA LEI N. 10.826/03.

LEI N. 11.706/08, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 30 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO DA POSSE DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E NÃO REGISTRADAS ESTENDIDO ATÉ 31 DE DEZEMBRO DE 2008. LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE PARA ALCANÇAR TODAS AS CONDUTAS PRATICADAS APÓS A VIGÊNCIA DO NOVO ESTATUTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA, NO QUE TANGE ÀS MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 12 DA LEI N. 10.826/03, NOS MOLDES DO ART. 107, III, DO CÓDIGO PENAL.

REVÓLVER COM NÚMERO DE IDENTIFICAÇÃO RASPADO. ARMA DE FOGO NÃO REGISTRÁVEL. SITUAÇÃO NÃO ALCANÇADA PELA LEI NOVA. LAUDO PERICIAL CONFIRMANDO POTENCIALIDADE DA ARMA. CRIME, ADEMAIS, DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO QUE INDEPENDE DE RESULTADO LESIVO.

MUNIÇÃO DE USO PROIBIDO E RESTRITO. SITUAÇÃO IGUALMENTE NÃO ALCANÇADA PELA LEI N. 11.706/08. [...] (Apelação Criminal n. 2008.018333-9, rel. Des. Subst. Victor Ferreira).

Ainda:

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, COM NUMERAÇÃO RASPADA (LEI N. 10.826/03, ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV). CONDUTA QUE NÃO FOI ALCANÇADA PELA MP N. 417/2008. PRECEDENTE QUE AMPLIOU ATÉ 31.12.2008 O PRAZO DE REGULARIZAÇÃO SOMENTE PARA ARMAS DE USO PERMITIDO. PREVISÃO DO ART. 32 DA MEDIDA QUE PRESSUPÕE A CONDUTA DE ENTREGA ESPONTÂNEA DO ARTEFATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS. RESPONSABILIDADE DO APELANTE ESTREME DE DÚVIDAS. RESULTADO JURÍDICO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 2008.039969-5, rel. Des. Irineu João da Silva).

Também:

APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA - POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA - ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/03 - APELOS DA DEFESA E DO ÓRGÃO MINISTERIAL QUE PUGNAM PELA ABSOLVIÇÃO ANTE O ADVENTO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 417/08, CONVERTIDA NA LEI N. 11.706/08 - DIPLOMA QUE AMPLIOU O PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO DAS ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO ATÉ 31-12-2008 - BENEFÍCIO QUE, TODAVIA, NÃO ALCANÇA ARMAS DE FOGO DE USO RESTRITO OU NÃO REGISTRÁVEIS - CONDUTAS DO ART. 16 DA LEI N. 10.826/03 QUE NÃO ESTÃO ENGLOBADAS NA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA - PLEITO DEFENSIVO SUCESSIVO QUE VISA À ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS UNÍSSONOS E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - RETRATAÇÃO EM JUÍZO DISSOCIADA DO CONTEXTO PROBATÓRIO - PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NO ACERVO PROBATÓRIO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS.

O período de vacatio legis estendido por força da Lei n. 11.706/08 não se refere às armas de uso restrito ou impassíveis de registro, como, por exemplo, aquelas de numeração obliterada ou raspada, mas tão-somente abarca as armas e munições de uso permitido, visto que apenas quanto a elas é que a situação do possuidor ou proprietário poderá ser regularizada. Disso decorre a conclusão de que a intenção do legislador não foi, certamente, a de descriminalizar a conduta estatuída no art. 16 da Lei n. 10.826/03, de modo que a posse de arma de fogo e munição de uso restrito permaneceu proscrita no ordenamento jurídico mesmo durante o período de abolitio criminis temporária. (Apelação Criminal n. 2008.067217-3, rel. Des. Solon d'Eça Neves).

Não se olvida que o Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, inclusive por meio de julgados recentes, já reconheceu a atipicidade da posse de arma de fogo, independentemente de se tratar de armamento de uso permitido ou restrito (v. g. Habeas Corpus 91182/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 03.02.2009).

No entanto, ao que pode verificar das ementas analisadas, tal entendimento diz respeito a crimes cometidos até 23 de outubro de 2005, em conformidade com as regras ditadas pelos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826/03, com as respectivas alterações (Leis ns. 10.884/04, 11.118/05 e 11.191/ 05).

Nesse norte, traz-se o seguinte precedente, também do Tribunal paranaense:

POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. EXEGESE DA LEI Nº 11.706/08 QUE ALTEROU O ESTATUTO DO DESARMAMENTO, E CONCEDEU NOVO PRAZO PARA REGISTRO DAS ARMAS. RECURSO PROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é atípica a conduta de possuir arma de fogo irregularmente, tanto de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826) quanto de uso restrito ou proibido (art. 16 da Lei nº 10.826) até 23 de outubro de 2005, conforme dispunha a redação dos artigos 30 e 32 do estatuto do desarmamento (Lei nº 10.826/03) com as alterações feitas pelas Leis 10.884/04, 11.118/05 e 11.191/ 05. II - A Lei nº 11.706, de 19 de junho de 2008, alterou a redação do art. 30 do estatuto do desarmamento descriminalizando novamente a posse de arma de fogo de uso permitido até 31 de dezembro de 2008, período em que poderá ser registrada perante a polícia federal. III - A Lei nº 11.706 não descriminalizou a conduta de possuir arma de fogo de uso proibido ou restrito - Desde que não passível de registro - E de numeração raspada ou suprimida. lV - A nova Lei também alterou o art. 32 do estatuto do desarmamento, criando uma nova causa de extinção da punibilidade, que é a entrega espontânea de qualquer tipo de arma de fogo à autoridade policial. Para essa entrega, a Lei não previu prazo. V - A pessoa flagrada na posse de arma de fogo de uso permitido, não registrada, após 31 de dezembro de 2008, ou na posse de arma de fogo de uso proibido ou restrito, de numeração raspada ou suprimida, desde 24 de outubro de 2005, incidirá na conduta típica prevista no estatuto do desarmamento. (Apelação Criminal 0491346-0, rel. Des. Noeval de Quadros - sublinhou-se).

Estas as razões pelas que peço vênia para dissentir do respeitável entendimento majoritário.

Florianópolis, 25 de maio de 2009.

Tulio Pinheiro

JURID - Receptação culposa (CP, art. 180, § 3º). Não caracterização. [15/07/09] - Jurisprudência

 

 

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