Jurisprudência Tributária
Embargos de declaração. Omissão. Suprimento. Repetição do indébito tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS).
Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.
Embargos de declaração - Omissão - Suprimento - Repetição do indébito tributário - Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) - Não comprovação, pelo autor, de assunção do encargo financeiro do ISS, cuja restituição pretende - CTN, art. 166 - Desnecessidade dessa prova para essa espécie tributária - Não incidência dessa regra legal para impostos que não comportem, por sua natureza jurídica, transferência do encargo financeiro - ISS - Tributo "direto". Sociedade uniprofissional - Serviços contábeis - Enquadramento na regra do artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68. Embargos de declaração acolhidos, sem modificação do julgado.
I - Apesar de a parte autora não ter comprovado que assumiu o encargo financeiro do imposto sobre serviços de qualquer natureza, a produção dessa prova é desnecessária no caso presente, uma vez que o ISS é tributo que não comporta, por sua natureza jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro.
II - Tratando-se de sociedade uniprofissional, de prestação de serviços contábeis, aplica-se o disposto no artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração n.º 229202-0/01, opostos na apelação cível n.º 229202-0, de Curitiba, 1.ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas, em que é embargante Município de Curitiba.
Exposição
1. O apelado Município de Curitiba opôs embargos de declaração (fs. 209-216), a propósito do v. acórdão n.º 16.703 (fs. 185-207), alegando, em resumo:
i) há omissão e obscuridade no tocante à prescrição, pois não é possível concluir se houve reconhecimento de preclusão sobre a matéria, ou se houve confirmação da sentença;
ii) acerca da natureza do ISS, há obscuridade e omissão, devendo ser enfrentada a legislação tributária municipal, já que a Lei n.º 6.202/80, vigente à época, "[...] deixava claro que o contribuinte de fato do ISS que pagasse para o contribuinte de jure o imposto quando este não emitisse documento fiscal, na condição de responsável, tornar-se-ia também contribuinte de direito do tributo" (f. 213), com o que não pode ser negada vigência ao artigo 166 do Código Tributário Nacional;
iii) não houve análise quanto à existência ou não de indébito, o que era imprescindível para o deferimento da repetição;
iv) há obscuridade e omissão, porque não houve fundamentação para fixar o percentual dos honorários advocatícios, assim como não foi considerada a existência da sucumbência recíproca.
1.1. A 6.ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada, por unanimidade de votos, rejeitou os embargos de declaração (fs. 223-225).
1.2. O Município-réu interpôs recurso especial (fs. 227-257), que foi respondido (fs. 265- 283). Dado seguimento ao recurso (fs. 287-289), foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça (f. 291).
1.3. Aquela Corte Superior (fs. 299-300), por decisão monocrática do digno ministro Mauro Campbell Marques, deu provimento ao recurso, determinando que seja proferido novo julgamento dos embargos declaratórios, para analisar (f. 299, último parágrafo) "[...] as questões sobre (i) a comprovação de que a parte recorrida tenha realizado a transferência do encargo tributário, conforme exigido pelo art. 166 do CTN; e (ii) se a empresa, ao tempo do pagamento do ISS que se busca a repetição, gozava do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-lei n.º 406/68 [...]".
1.4. Com o trânsito em julgado dessa decisão (f. 302), retornaram os autos para aquele mister (subitem 1.3).
1.5. A parte apelada, apesar de intimada não se manifestou sobre os aclaratórios (f. 314).
Voto
2. Os embargos merecem conhecimento.
3. O necessário recorte metodológico
3.1. Como mencionado na exposição, o recurso especial foi provido para que esta Corte profira novo julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Município-réu no que diz respeito a duas questões, como explicitadas na decisão, com o seguinte teor (fs. 299-300):
Verifico que as questões sobre (i) a comprovação de que a parte recorrida tenha realizado a transferência do encargo tributário, conforme exigido pelo art. 166 do CTN; e (ii) se a empresa, ao tempo do pagamento do ISS que se busca a repetição, gozava do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9°, § 3°, do Decreto-lei n.° 406/68 não foram prequestionadas, mesmo após a manifestação nos embargos de declaração. Essa hipótese, por si só, viola o artigo 535 do CPC, uma vez que o magistrado deveria se manifestar acerca de questão imprescindível ao deslinde da controvérsia.
Assim, não obstante a provocação pelo recorrente, por meio dos embargos declaratórios, não houve pronunciamento sobre o ponto fundamental para o deslinde da controvérsia sobre o qual deveria ter se posicionado a Corte a quo.
Com efeito, em se tratando de prestação jurisdicional incompleta, os autos devem retornar à origem para que, por meio de novo julgamento sejam reexaminadas as alegações levantadas nos embargos de declaração.
3.2. Assim, quer-se (novo) julgamento dos embargos de declaração no tocante a essas duas questões:
(i) a comprovação de que a parte recorrida tenha realizado a transferência do encargo tributário, conforme exigido pelo art. 166 do CTN; e
(ii) se a empresa, ao tempo do pagamento do ISS que se busca a repetição, gozava do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9°, § 3°, do Decreto-lei n.° 406/68 [...].
3.3. É o que se fará em seguida, mais de espaço.
4. O artigo 166 do Código Tributário Nacional
4.1. A alegação de ausência de prova de que a parte autora assumiu o encargo financeiro do tributo (ISS), não o transferindo a terceiros, não foi objeto de análise quando do julgamento dos aclaratórios, justamente porque o acórdão proferido pela 6.ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada afastou expressamente a incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) no caso presente, aplicando, por conseguinte, diretamente, o disposto no artigo 165, inciso I, do CTN.
4.1.1. No entanto, para atender à decisão do Superior Tribunal de Justiça, passo a explicitar o entendimento manifestado pelo (extinto) Tribunal no que tange à exigência estabelecida no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).
4.2. Pois bem. Dispõe o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN):
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
4.3. É indubitável (= não é ponto controvertido) que a parte autora comprovou ter realizado os pagamentos de que pretende restituição (fs. 36-40). Todavia, não há prova de que não transferiu esse encargo financeiro a terceiros.
4.3.1. Resumindo: não houve apresentação das notas fiscais emitidas, que comprovem que o valor do ISS não foi incluído na cobrança dos serviços prestados pela autora, assim como não foram apresentados os livros contábeis pertinentes, aptos à demonstração de não inclusão do valor do imposto no preço do serviço.(1)
4.4. Pergunta-se, então: no caso presente (ISS) ¿era exigida da autora (CPC, art. 333, inc. I) essa prova? O entendimento unanimemente já manifestado no acórdão embargado, ora reafirmado, é no sentido negativo: no caso presente, que é de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) que se trata, não se exige do sujeito passivo da obrigação tributária (a autora) essa prova.
4.5. Isso porque, como no acórdão embargado longamente fundamentado, o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) é espécie de tributo que não comporta, por sua natureza jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro, assumindo, portanto, a feição de tributo "direto" (fs. 185-207).
4.6. Em resumo conclusivo: no caso presente a autora não comprovou que não realizou a transferência do encargo tributário, nem essa prova lhe poderia ser exigida, porque é inaplicável à espécie (ISS) o disposto no artigo 166 do CTN.
5. O enquadramento no artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68
5.1. A constitucionalidade do artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68 é hoje em dia indiscutível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já sumulou a matéria:
Súmula 663. Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei 406/1968 foram recebidos pela Constituição.
5.2. Assim, necessário esclarecer se a parte autora, ao tempo do pagamento do imposto que pretende reaver, estava ou não enquadrada no tratamento tributário diferenciado previsto no artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68.
5.3. Pois bem. A parte autora apresentou com a petição inicial seu contrato social e respectivas alterações (fs. 16-24), comprovando que desde a data de sua constituição (11 de outubro de 1983) até a data da propositura da ação (22 de outubro de 2001) sempre foi composta por profissionais registrados junto ao Conselho Regional de Contabilidade.
5.4. Em todas as alterações, em nenhum momento houve a inclusão de um sócio de área diversa de atuação. Pelo contrário, sempre foi composta por contador, bacharel em ciências contábeis ou técnico em contabilidade, atuando sempre na prestação de assessoria contábil.
5.5. Portanto, indubitável que se trata de sociedade uniprofissional, incidindo a regra do artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.° 406/68, que prevê:
[...]
§ 3.º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
5.6. Como o item n.º 25 da lista anexa de que trata o Decreto-lei citado trata especificamente acerca de serviços contábeis, é certo que, no caso, a parte autora está enquadrada naquela previsão legal.
5.7. Em situações análogas decidiu este Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - ISS - SOCIEDADE DE CONTABILIDADE - COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO PAGAMENTO DOS VALORES DO TRIBUTO A TERCEIROS - ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE DO §3º ART. 9º DO DECRETO LEI 406/68 - CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELA SÚMULA 663 DO STF - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL PRESTADORA DE SERVIÇOS EMINENTEMENTE INTELECTUAIS QUE NÃO POSSUI CARACTERÍSTICA EMPRESARIAL - ALÍQUOTA FIXA DO TRIBUTO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EM UM TÓPICO DA SENTENÇA - NÃO CONFIGURAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICABILIDADE DO INPC - JUROS MORATÓRIOS - TAXA DE 1% AO MÊS - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 161, §1º E 167 DO CTN. PRAZO PRESCRICIONAL CONTADO A PARTIR DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DO LANÇAMENTO - APLICAÇÃO DA TEORIA DOS CINCO MAIS CINCO - RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS EM EXCESSO NOS ÚLTIMOS DEZ ANOS. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. APELO DA AUTORA PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO MAIS, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
[...]
Aplica-se o §3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/68 ao caso em tela por ser constitucional (Súmula 663 do STF), bem como por se tratar de sociedade uniprofissional sem caráter empresarial, o que acarreta a necessidade de tratamento tributário diferenciado.
[...].2
6. Passando-se as coisas desta maneira, meu voto é no sentido de serem acolhidos os embargos de declaração, sem modificação do julgado, para sanar-se a omissão presente no acórdão.
Decisão
7. À face do exposto, ACORDAM os integrantes da Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem modificação do julgado, nos termos do voto do relator.
7.1. Participaram do julgamento, além do signatário (relator), os Senhores Desembargadores Hamilton Mussi Correa (Presidente, com voto) e Hayton Lee Swain Filho.
Curitiba, 15 de julho de 2009 (data do julgamento).
Desembargador Rabello Filho
RELATOR
Notas:
1 - Nem apresentou, no caso de ter havido a transferência, autorização dos respectivos sujeitos passivos "de fato" para a postulação (CTN, art. 166). [Voltar]
JURID - Omissão. Suprimento. Repetição do indébito tributário. ISS. [31/07/09] - Jurisprudência
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