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quarta-feira, 29 de julho de 2009

JURID - Mandado de segurança preventivo. Cobrança de ISS. [29/07/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Reexame necessário de sentença e apelação cível. Mandado de segurança preventivo. Cobrança de ISS.
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Tribunal de Justiça de Mato Grosso - TJMT.

QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 87424/2007 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA DE VÁRZEA GRANDE

INTERESSADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

INTERESSADO/APELADO: ROSCH ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS E INFORMÁTICA LTDA.

Número do Protocolo: 87424/2007

Data de Julgamento: 24-6-2009

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - COBRANÇA DE ISS - COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO - MUNICÍPIO ONDE FOI REALIZADO O FATO GERADOR - CONCESSÃO DA SEGURANÇA VISANDO ATO FUTURO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A competência para a cobrança de ISS é do Município em cujo território se realizou o fato gerador.

Não se admite, ainda que por meio de mandado de segurança preventivo, a garantia de pedido formulado de forma genérica e para aplicação futura e incerta.

INTERESSADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

INTERESSADO/APELADO: ROSCH ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS E INFORMÁTICA LTDA.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LEÔNIDAS DUARTE MONTEIRO

Egrégia Câmara:

ROSCH ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS E INFORMÁTICA LTDA impetrou o Mandado de Segurança n.º 014/2005 contra ato que reputa ilegal, atribuído ao SECRETÁRIO DE FINANÇAS e ao COORDENADOR GERAL DA CENTRAL DE ISSQN do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, consistente na cobrança de ISSQN no valor de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) referente a serviços prestados fora daquele município.

Alcançada a fase decisória, o Dr. Cléber Freire da Silva Pereira, ilustre e saudoso Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, concedeu parcialmente a segurança, assegurando à empresa-impetrante o direito de não ser compelida a pagar ISS ao Município de Várzea Grande relativos aos contratos de fls. 209 - Pregão 16/2002, fls. 202 - Pregão 43/02, fls. 181 - Contrato Administrativo n.º 20/2003, fls. 127 - Contrato n.º 004/00 e fls. 70 - Contrato n.º 158/2002, impedindo ainda a aplicação de qualquer medida constritiva, seja na esfera administrativa ou judicial. (fls. 429/432).

Em sede de embargos de declaração, oferecidos por ambas as partes, a sentença foi alterada ficando com a seguinte redação final: "Diante do exposto, com base no art. 1º da Lei n.º 1.533, de 31.12.51, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para assegurar o direito da impetrante de não ser compelida a qualquer tipo de cobrança ou medida constritiva, seja na esfera administrativa ou judicial, no que tange à cobrança do ISS para o Município de Várzea Grande dos serviços executados em outros Municípios. Por conseqüência, JULGO EXTINTO o processo, com julgamento do mérito" (fls. 459/461).

Irresignado, o Município-apelante busca a reforma da decisão, alegando, preliminarmente, a inadequação da via mandamental e a impossibilidade de concessão da segurança com efeitos futuros, ou seja, para obstar o dever/direito do Fisco de constituir créditos tributários.

No mérito, defende que o ISS deve ser recolhido no local onde se estabeleceu o prestador de serviços.

Pugna pelo acolhimento das preliminares e, no mérito, pela reforma da sentença, para denegar a segurança ou, alternativamente, para reformá-la parcialmente, limitando a segurança concedida aos contratos listados na peça de ingresso (fls. 471/488).

Em suas contrarrazões, a apelada bate-se pela manutenção integral da sentença objurgada, requerendo, ainda, a condenação da apelante por litigância de má-fé (fls. 155/163).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em peça subscrita pela doutora Mara Lígia Pires de Almeida Barreto, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 600/606-TJ).

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

A SRA. DRA. EUNICE HELENA RODRIGUES DE BARROS

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. LEÔNIDAS DUARTE MONTEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante assinalado no relatório, cuidam os autos de apelo interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE contra sentença proferida pelo Dr. Cléber Freire da Silva Pereira, ilustre Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que concedeu a segurança, para assegurar o direito da impetrante, ora apelada, de não ser compelida a qualquer tipo de cobrança ou medida constritiva, seja na esfera administrativa ou judicial, no que tange a cobrança do ISS para o Município de Várzea Grande, com relação aos serviços executados em outros Municípios (459/461).

O Município-apelante busca a reforma da decisão de 1º grau, alegando, preliminarmente, a inadequação da via mandamental, dada a necessidade de dilação probatória do efetivo local da prestação dos serviços e do efetivo pagamento dos tributos a outros municípios, e ainda a impossibilidade de concessão da segurança com efeitos futuros, utilizando-se a sentença como se norma fosse, obstar o dever/direito do fisco de constituir créditos tributários.

No mérito, defende que o ISS, nos termos da Lei Complementar n.º 116, de 31.07.03, deva ser recolhido no local onde se estabeleceu o prestador de serviços, comportando apenas as exceções contidas no art. 3º, inciso XX, da Lei Complementar n.º 116/2003, o que não seria o caso da apelada quando analisado o seu contrato social.

Pugna pelo acolhimento das preliminares e, no mérito, pela reforma da sentença, para denegando a segurança manter exigível a cobrança do ISSQN ou, alternativamente, para que a sentença seja reformada parcialmente, limitando a segurança concedida aos contratos de fls. 209 - Pregão 16/2002, fls. 202 - Pregão 43/02, fls. 181 - Contrato Administrativo n.º 20/2003, fls. 127 - Contrato n.º 004/00 e fls. 70 - Contrato n.º 158/2002 (fls. 471/488).

Por seu turno, a apelada pugna pela manutenção integral da sentença objurgada, alegando que o mandado de segurança possui caráter preventivo, portanto correta a decisão do magistrado que abrange também situações futuras. Defende ainda a utilização do remédio constitucional, uma vez que o que se discute é a competência tributária. Requer, ainda, a condenação da apelante por litigância de má-fé (fls. 155/163).

Em primeiro lugar, cumpre-nos analisar as preliminares suscitadas pelo Município-apelante, quais sejam, a inadequação da via mandamental e a impossibilidade de concessão da segurança com efeitos futuros.

Entendo que tanto a alegada inadequação da via eleita que, segundo o apelante, decorre da necessidade de dilação probatória para averiguar a existência de direito líquido e certo da apelada, quanto a discutível impossibilidade de se conceder a segurança para prevenir atos futuros emanados da autoridade apontada como coatora, estão intimamente ligadas à questão de mérito do mandado de segurança, com ele se confundindo.

Assim que as duas situações serão abordadas juntamente com a análise meritória do presente recurso.

Quanto ao mérito, temos que o tema contra o qual se insurge o apelante diz respeito unicamente à competência tributária, ou seja, seria o Município-apelante competente para impor tributos à apelada por serviços que esta prestou em outros municípios?

As Cortes Superiores de há muito firmaram o entendimento de que a competência para recolhimento de tributos é fixada pelo local onde se deu o fato gerador. Em outras palavras, é competente para cobrar tributos relativos a determinado serviço, aquele município onde o serviço foi prestado. Vejamos alguns exemplos de decisões proferidas no STJ:

"TRIBUTÁRIO. ISSQN. REGIME ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA NESTE AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA Nº 182/STJ. REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO. IRRETROATIVIDADE. SÚMULA Nº 283/STF. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO. MUNICÍPIO ONDE REALIZADO O FATO GERADOR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA NA CDA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA Nº 07/STJ. REEDIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO ESPECIAL, JÁ ANALISADOS NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ.

I - (...)

II - (...)

III - No que tange à competência do Município recorrido, o entendimento esposado pelo acórdão objurgado encontra-se em consonância com a orientação firmada nesta Corte, segundo a qual a competência para a cobrança de ISS é do Município em cujo território se realizou o fato gerador. Precedentes: AgRg no REsp 982.564/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 12.12.2007; REsp 945.943/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 04.10.2007; AgRg no Ag 873.042/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 02.08.2007 e REsp 753.360/MS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 30.04.2007.

IV - (...)

V - (...)

VI - Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1012592/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJe 08.05.2008)

E ainda:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - ISS - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - LC 116/2003.

1. Decisão agravada que, equivocadamente, decidiu à questão tão-somente à luz do art. 12 do Decreto-lei 406/68, merecendo análise a questão a partir da LC 116/2003.

2. Interpretando o art. 12, "a", do Decreto-lei 406/68, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde o serviço foi prestado.

3. Com o advento da Lei Complementar 116/2003, tem-se as seguintes regras: a) o ISS é devido no local do estabelecimento prestador (nele se compreendendo o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas); e b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116/2003.

4. Hipótese dos autos em que não restou abstraído qual o serviço prestado ou se o contribuinte possui ou não estabelecimento no local da realização do serviço, de forma que a constatação de ofensa à lei federal esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 903.224/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11.12.2007, DJ 07.02.2008 p. 307)

Portanto, em que pesem os argumentos do apelante de que deveriam ser analisados todos os contratos da apelada de forma a verificar que tipo de serviço estaria prestando em cada um deles, o que certamente demandaria dilação probatória, o que define a competência tributária não é a atividade em si, mas o local onde o serviço foi prestado.

Resta claro, assim que não procede a alegação do apelado de que a existência de direito líquido e certo da Impetrante, ora apelada, dependeria de provas que não foram trazidas aos autos, bastando para isso uma leitura dos documentos colacionados às fls. 70/240 TJ.

A outra tese levantada pelo apelante é a de que seria impossível se conceder a segurança com o objetivo de impedir futuros lançamentos, bem como a cobrança futura de tributos, pela autoridade apontada como coatora.

De há muito se consolidou o entendimento de que o mandado de segurança, ainda que preventivo, tem por objetivo impedir a concretização de uma ameaça a direito do impetrante, ou seja, a suposta ameaça deve, necessariamente, estar fundada em justo receio de que o ato se consume, analisando-a em face dos critérios da objetividade e da atualidade.

O mandado de segurança preventivo não pode garantir uma situação de caráter abstrato, que contemple apenas atos semelhantes futuros, não individualizados, e que não caracterizem efetiva ameaça de lesão, deve sim ser um instrumento para evitar que uma ameaça, baseada em fatos ou atos reais, venha a se cumprir.

Vejamos como o assunto tem sido tratado nos tribunais pátrios:

"Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO GENÉRICO PARA CASOS FUTUROS - IMPOSSIBILIDADE - DESCABIMENTO DO MANDAMUS - CARÊNCIA DECRETADA - DECISÃO UNÂNIME. O mandado de segurança preventivo não se presta para amparar mero temor do impetrante, devendo a ameaça ao direito líquido e certo se apresentar através de atos concretos ou preparatórios. Também não se admitirá o pedido genérico, para aplicação futura e incerta da segurança". TJMT - Numero: 30237 Ano: 2002 Magistrado: DR. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA.

E ainda:

"MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. PORTARIA. PAGAMENTOS DE DECISÕES JUDICIAIS - PLANOS BRESSER, COLLOR E VERÃO. SUSPENSÃO. OUTRA PORTARIA SUSPENDENDO OS EFEITOS. SEGURANÇA VISANDO ATO FUTURO. IMPOSSIBILIDADE. PERDA DO OBJETO. Segurança preventiva é aquela que impede a consumação de uma ameaça a direito individual. Estando invalidados os atos porventura já praticados em razão da Portaria atacada, bem como suspensos seus efeitos, carece de objeto a ação mandamental. Impossível concessão de segurança para casos futuros. Extinção da ação, sem julgamento de mérito". (MS 6.971/DF, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11.10.2000, DJ 20.11.2000 p. 266)

Em conclusão, razão assiste ao apelante no que diz respeito à abrangência da segurança concedida, uma vez que a sentença, após a alteração sofrida em conseqüência do acolhimento dos embargos declaratórios, concedeu a segurança de modo a obstar "qualquer tipo de cobrança ou medida constritiva, seja na esfera administrativa ou judicial, no que tange à cobrança do ISS para o Município de Várzea Grande dos serviços executados em outros Municípios".

Do modo como ficou redigida a sentença embargada, o Município-apelado se viu impedido não só de exigir o tributo com relação aos contratos efetivamente apresentados nos autos, como também de qualquer cobrança semelhante no futuro, o que já vimos não é admissível por meio do mandado de segurança.

Assim, em conclusão, dou provimento parcial ao apelo para reformar a sentença de modo a conceder a segurança, impedindo a cobrança do tributo apenas em relação aos contratos de fls. 209 - Pregão 16/2002, fls. 202 - Pregão 43/02, fls. 181 - Contrato Administrativo n.º 20/2003, fls. 127 - Contrato n.º 004/00 e fls. 70 - Contrato n.º 158/2002.

É como voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LEÔNIDAS DUARTE MONTEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. LEÔNIDAS DUARTE MONTEIRO (Relator), DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (Revisor) e DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (Vogal), proferiu a seguinte decisão: SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME E EM PARTE COM O PARECER.

Cuiabá, 24 de junho de 2009.

DESEMBARGADOR LEÔNIDAS DUARTE MONTEIRO - PRESIDENTE DA QUINTA CÂMARA CÍVEL E RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

Publicado em 07/07/09




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