Jurisprudência Tributária
ICMS. AIIM. Autuação por compra e transporte de mercadorias desacompanhadas da documentação fiscal.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
VOTO Nº: 20896
APEL. Nº: 825904.5/0
COMARCA: JUNDIAÍ
APTE.: HOPI HARI S/A
APDO.: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DO POSTO FISCAL DE JUNDIAÍ-ESTADO DE SÃO PAULO
ICMS - AIIM - autuação por compra e transporte de mercadorias desacompanhadas da documentação fiscal - solidariedade pelo imposto sonegado - empresa fornecedora considerada inidônea pelo Fisco - emissão de notas frias reconhecimento da inidoneidade porque inexistente a empresa fornecedora - artigo 124 do CTN - necessidade de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, inexistente no caso dos autos - autuação afastada - segurança denegada - recurso provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 825.904-5/0-00, da Comarca de JUNDIAÍ, em que é apelante HOPI HARI S/A sendo apelado DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DO POSTO FISCAL DE JUNDIAÍ DO ESTADO DE SÃO PAULO:
ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores REGINA CAPISTRANO (Presidente), DANILO PANIZZA.
São Paulo, 02 de dezembro de 2008.
FRANKLIN NOGUEIRA
Relator
1. Mandado de segurança, objetivando anular o Auto de Infração e Imposição de Multa-AIIM por fiscalização estadual para pagamento de ICMS e assim não ser o débito inscrito na divida ativa, foi denegado pela r. sentença de fls. 245/251, cujo relatório se adota. Apela a empresa autuada, insistindo em sua pretensão inicial. Pretende ver anulado o auto de infração relativo às notas fiscais emitidas pela empresa fornecedora, tida como inidônea, em face de sua boa-fé. Alega: a) pagamento de todas as faturas emitidas, sendo que na condição de consumidora final não se apropriou do crédito de ICMS; b) a decisão do TIT não foi unânime; c)nulidade da multa imposta porque o Fisco não emitiu declaração de inidoneidade da empresa vendedora à época dos fatos; d) efetividade das transações comerciais; e) fraude deveria ser provada pela Fazenda não tardiamente como nos autos, tanto que a inidoneidade retroagiu à data de sua abertura (18/10/1994); f) Fisco autorizou a emissão de aproximadamente 1.500 notas fiscais pela empresa fornecedora, apesar da existência do Termo de Diligência Fiscal elaborado por agente fiscal propondo a declaração de inidoneidade muito tempo antes.
O recurso processou-se regularmente.
É o relatório.
2. O agravo retido não foi reiterado nas razões recursais, pelo que não é conhecido, (fls. 213/222).
A embargante atua no ramo de exploração de parques de diversões, sendo que o titulo executivo teve origem em auto de infração e imposição de multa imposta pelo Fisco em razão de creditamento indevido de ICMS. (fls. 44/45)
A empresa foi autuada pelo Fisco porque teria se creditado de valor oriundo de ICMS com base em documentos emitidos por empresa declarada inidônea, por ser inexistente.
Ressalte-se inicialmente que deve ser considerado que a autuação ocorreu porque o crédito contábil ilicitamente lançado operou-se com transação comercial envolvendo empresa fictícia, durante o período de out/1999 a Jan/2001.
Ocorre que a apelante logrou comprovar a efetiva entrada das mercadorias no seu estabelecimento, bem assim ter feito pagamento dos preços consignados nas notas fiscais tidas como falsas.
Desta forma, as notas fiscais desde a sua emissão, aparentemente, eram válidas. Tanto é que a investigação pelo Fisco durou anos até a conclusão pela inidoneidade da empresa fornecedora; embora houvesse descrição da suspeita da situação irregular, relatada no Termo de Diligência Fiscal-item 2.1 (fls. 118/122)
Somente em 2003 o Relatório de Apuração concluiu pela inidoneidade da empresa fornecedora, desde a data de abertura do estabelecimento (fls. 126/129)
A análise dos autos nos dá conta que o procedimento do Fisco teve inicio desde 13/05/1998, constando no prontuário da empresa contribuinte a Proposta de Bloqueamento de Inscrição, sendo proposta a declaração de inidoneidade relatada pelo agente fiscal Celso Akira Ota, uma vez que a empresa não tinha sede no endereço indicado na ficha cadastral da Inscrição Estadual.
Constatou-se ainda no Termo de Diligência Fiscal, no item 2.3.k (fls. 118/122) a autorização de confecção de notas fiscais no período de 1995 a 1999 pela empresa fornecedora "Marco Raphael Levi Bolsas-ME".
Por outro lado, em sede de recurso administrativo, a apelante teve o recurso julgado improcedente pela maioria do TIT. Hipótese irrelevante para deslinde da questão na esfera judicial.
Assim é que o titulo executivo teve origem em auto de infração e imposição de multa porque a empresa apelante manteve transações comerciais com empresa considerada inidônea pelo Fisco, posteriormente.
Ora, as entradas de mercadorias no estabelecimento da apelante advindas de empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco devem ser consideradas válidas, não se podendo penalizar a empresa compradora que agiu de boa-fé.
Neste sentido, pacifica a jurisprudência.
TRIBUTÁRIO - ICMS - CRÉDITOS RESULTANTES DE NOTA FISCAL - INIDONEIDADE DA EMPRESA EMITENTE - ENTRADA FÍSICA DA MERCADORIA - NECESSIDADE - VENDEDOR DE BOA-FÉ - INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA - PRECEDENTES. O vendedor ou comerciante que realizou a operação de boa-fé, acreditando na aparência da nota fiscal, e demonstrou a veracidade das transações (compra e venda), não pode ser responsabilizado por irregularidade constatada posteriormente, referente à empresa já que desconhecia a inidoneidade da mesma. - Recurso conhecido e provido. (REsp 112313/SP, Rel. MIN. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999 p. 343)
TRIBUTÁRIO - ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - INIDONEIDADE DAS NOTAS FISCAIS. 1. As operações realizadas com empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco devem ser consideradas válidas, não se podendo penalizar a empresa adquirente que agiu de boa-fé. 2. Recurso especial provido. (REsp 176.270/MG, Rel. Ministra ELIANA CALM0N, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001 p. 88)
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO DE ICMS. OPERAÇÃO MERCANTIL. NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. EXAME DA PROVA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que é possível o aproveitamento de crédito de ICMS relativo a notas fiscais consideradas inidôneas pela fiscalização. Todavia, para tanto, é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda efetivamente se realizou, incumbindo-lhe, portanto, o ônus da prova.
2. O disposto no artigo 136 do CTN não dispensa o contribuinte, empresa compradora, da comprovação de que as notas fiscais declaradas inidôneas correspondem a negócio efetivamente realizado.
3. É inviável, em sede de recurso especial, em virtude do óbice da Súmula 7/STJ, reexaminar o conjunto fático-probatório constante dos autos, para possibilitar o direito ao creditamento do ICMS.
4. Recurso especial desprovido. (REsp 625.791/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.06.2006, DJ 22.06.2006 p. 180)]
A leitura dos autos convence, efetivamente, da existência da boa-fé da apelante. Houve, assim, inequívoca transação de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal. No entanto, não se há falar em responsabilidade solidária da empresa adquirente pelo tributo sonegado.
Com efeito, a empresa apelante apenas adquiriu as mercadorias, e a solidariedade, nos termos do artigo 124 do Código Tributário Nacional, se relaciona com as pessoas "que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal".
Não se pode dizer, em absoluto, que a empresa autuada tenha interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, qual seja, a circulação das mercadorias. Em princípio, como anota Aliomar Baleeiro, são os participantes do fato gerador. A empresa apelante, na qualidade de consumidora final não pode ser tida, evidentemente, como participante do fato gerador do ICMS, por haver adquirido as mercadorias (uniformes para seus funcionários), ainda que desacompanhadas da documentação fiscal necessária.
Há que se afastar, em consequência, a responsabilidade solidária da empresa apelante pelo pagamento daquele tributo que teria sido sonegado.
Por último, no que tange à inadequação da via eleita, cumpre observar que o caráter do remédio utilizado demonstra-se correto para a pretensão.
É inerente a este remédio constitucional a demonstração de plano a titularidade do direito líquido e certo, bem como a ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade coatora.
O próprio teor das informações nos dá conta da intenção do Fisco de inscrever a dívida ativa da impetrante por emissão de nota fiscal fria, a caracterizar o justo receio que possibilita o recurso ao mandado de segurança preventivo.
Aí o interesse processual, lastreado na necessidade da providência judicial e na adequação da via eleita.
Impõe-se, por conseqüência, o provimento do recurso.
3. Isso posto, dou provimento ao recurso para conceder a segurança.
MARCIO FRANKLIN NOGUEIRA
RELATOR
JURID - ICMS. AIIM. Autuação por compra e transporte de mercadorias. [14/07/09] - Jurisprudência
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