Apelação criminal do Ministério Público. Estelionato qualificado. Art. 171, § 3º, do CP.
Tribunal Regional Federal - TRF2ªR.
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MESSOD AZULAY NETO
APELANTE: MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: SILVERIO DO ESPÍRITO SANTO
ADVOGADO: SERGIO GUIMARÃES RIERA
ORIGEM: QUARTA VARA FEDERAL DE SÃO JOÃO DE MERITI (9500335360)
RELATÓRIO
Apelação Criminal do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de Sentença prolatada pelo MM Juiz da 4ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ, que julgou IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para ABSOLVER o réu das sanções do art. 171, § 3º do Código Penal, com base no art. 386, IV, do CPP, por não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal.
Narra a denúncia, inserta às fls. 02/05 destes autos, que, no período entre janeiro a dezembro de 1994, o diretor administrativo do Sanatório Duque de Caxias Ltda teria efetuado cobranças indevidas ao SUS sem a contrapartida de capacidade de leitos instalada no referido hospital, considerados os leitos oficialmente cadastrados no SIH.
Prossegue a denúncia, que no período citado a capacidade de internação do manicômio era de duzentos pacientes e, no entanto, teriam teria chegado a pernoitar, em reiteradas oportunidades, um número muito superior de enfermos. O quadro de fl. 3 (atual fl. 9) constatou o excesso de pacientes em 134 dias, totalizando 2.661 pacientes sem leito.
Diante disto, afirma o MP, restou caracterizada a fraude de vez que sendo a capacidade máxima de um estabelecimento hospitalar de duzentos leitos, qualquer cobrança por internações diárias em número superior a duzentas seria irregular.
Refere a peça acusatória inicial que o denunciado, com o intuito de obter vantagem ilícita para si em detrimento da União, registrou fraudulentamente extrapolação do número de pacientes internados em relação à própria capacidade de internação do manicômio, o que gerou cobranças indevidas de verbas ao SUS no valor de R$ 47.339,19, conforme fl. 46 (atual 52). Fatos pelos quais, imputou ao acusado a prática do crime descrito no art. 171, § 3º, do CP.
O MM. Juízo sentenciante decide pela improcedência da pretensão punitiva estatal, ao fundamento de que não restaram comprovadas, ao longo da instrução criminal, a materialidade e autoria do delito, fundamentando seu entendimento no fato de ter o acusado provado que havia leitos em quantidade superior à constante do relatório objeto da perícia feita pelo INAMPS.
O Ministério Público Federal recorre às fls. 661/678, e suas razões têm seu cerne na alegação de que os elementos considerados para infirmar a materialidade do crime não eram aptos a tal desiderato, citando dentre outros argumentos que a credibilidade dos depoimentos dos médicos auditores deveria ser mitigada em vista da corriqueira atitude de conivência dos servidores incumbidos de fiscalização.
Em seguida refuta, o MP, os fundamentos do MM Juiz sentenciante afirmando que os médicos auditores não consideraram as informações do Ministério da Saúde e da Secretaria Estadual de Saúde (fls. 445 e 624/625) sobre o número de leitos existentes e contratados.
Aduz, ainda, o Paruquet, que a perícia é plenamente válida, pois baseada em dados oficiais fornecidos, não sendo necessária a diligência in loco para se elaborar o Laudo em questão.
Afirmar a ausência de força probatória da documentação juntada às fls. 431/432, por se tratar de cópias reprográficas desacompanhadas de autenticação. Alega, ainda, que são ilegíveis as fichas cadastrais sobre a qual se pronunciou o Secretário de Saúde, á época, no sentido de que havia autorizado o aumento do número de leitos no Sanatório questionado, razão pela qual requer a desconsideração também deste depoimento do Secretário.
Finalmente, requer a desclassificação dos fatos para o art. 312 do CP, tendo em vista a condição de equiparado a funcionário público do acusado.
Contra-razões do às fls. 685/686, pelo improvimento do recurso ministerial.
Parecer do Ministério Público Federal pelo parcial provimento do recurso, mantendo a sentença atacada somente no que toca à impossibilidade de mutatio libelli em segundo grau de jurisdição (fls. 748/461).
É o relatório.
À d. revisão.
DESEMBARGADOR FEDERAL MESSOD AZULAY NETO
Relator
2ª T. Especializada
VOTO
"EMENTA: PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ESTELIONATO QUALIFICADO - ART. 171, § 3º, DO CP - SUPOSTA IRREGULARIDADE CONSISTENTE NA EXTRAPOLAÇÃO DE PACIENTES/DIA POR INTERNAÇÕES SEM A CONTRAPARTIDA HOSPITALAR, NO QUE CONCERNE AO NÚMERO DE LEITOS - RESSARCIMENTO DE VERBAS PELO EXCEDENTE POR PARTE DO SUS - DADOS OFICIAIS INCONGRUENTES E DESARMÔNICOS - DÚVIDA QUE PENDE EM FAVOR DO SUPORTO AUTOR DO DELITO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS DETERMINANTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
I - Hipótese em que peritos auditores médicos do INAMPS atestaram suposta irregularidade consistente na extrapolação de pacientes/dia por internações sem a contrapartida hospitalar, no que concerne ao número de leitos, o que ensejaria ressarcimento irregular ao Sanatório, por parte do SUS que o faria por estar mantido em erro.
II - Fulminando qualquer dúvida, há o Contrato firmado com o INAMPS (fls. 25/32), no qual está expresso em sua Cláusula Segunda a obrigação da entidade contratada de proceder à internação de pacientes em caso de emergência, mesmo que esgotado o número de leitos à disposição da instituição contratante..
III - Não há, diante dos equívocos apontados no Relatório de Apuração Sumária, e da fragilidade com que os indícios foram costurados, a comprovação das circunstâncias materiais que nos autorize deduzir, com a certeza que requer a condenação, ter o apelado praticado a conduta típica que lhe foi imputada.
IV -Insuficiência de elementos probatórios para fundamentar a condenação.
III - Recurso desprovido."
Como relatado, trata-se de Apelação Criminal do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de Sentença absolutória da acusação da prática de estelionato, crime descrito no art. 171, § 3º do Código Penal, por parte do Apelado SERGIO GUIMARAES RIERA.
A presente ação penal teve início com a detecção por peritos auditores médicos do INAMPS, de suposta irregularidade consistente na extrapolação de pacientes/dia por internações sem a contrapartida hospitalar, no que concerne ao número de leitos.
Inicialmente, é de se afastar a afirmativa feita pelo e. membro do MP de que a credibilidade dos depoimentos dos médicos auditores deveria ser mitigada em vista da corriqueira atitude de conivência dos servidores incumbidos de fiscalização, o que se daria, em suas palavras, por falta de moralidade na prestação do serviço público. Tal argumento é inepto para ensejar a desconsideração dos aludidos depoimentos. Deveria ter sido aduzido em oportunidade propícia e acompanhada de provas concretas do alegado, talvez até ter suscitado incidente aos autos principais, inclusive pela gravidade do fato, caso verdadeira fosse a assertiva. Não cabe em sede de apelação se presumir imprestáveis como elemento probatório, os depoimentos dos servidores fiscais, dotados de fé pública que sabidamente são.
Mormente no caso concreto em que não há o que nos faça depreender nesse sentido. Não há sequer indício da referida "conivência", porque, como se verá, não há fato ilícito cabalmente provado ao qual possam os servidores ter aderido movidos por falta de moralidade no exercício de suas funções públicas.
Assim, afasto o argumento do Parquet sobre a irregularidade dos depoimentos dos médicos auditores que testemunharam no sentido da inexistência de irregularidades no Sanatório.
Em seguida, o MP refuta os fundamentos do MM Juiz sentenciante afirmando que os médicos auditores não consideraram as informações do Ministério da Saúde e da Secretaria Estadual de Saúde (fls. 445 e 624/625) sobre o número de leitos existentes e contratados.
Esta é contradição não esclarecida nestes autos. Há informações dissonantes advindas do mesmo órgão, a Secretaria Municipal de Saúde de Duque de Caxias. À fl. 206 informa que "(...) este hospital mantém à disposição do SUS 240 leitos, dos 250 de sua capacidade física instalada, desde 1993." Já em documento datado de 02/10/2001 (fl. 445), o mesmo órgão informa que o hospital possuía 200 leitos, sem afirmar desde quando.
À fl. 618, em 09/07/2003, o Secretário de Saúde informa também que o questionado Sanatório possuía 280 leitos, sendo 240 cadastrados ao SUS. Nos seguintes termos o Ofício: "(...) venho informar que, segundo esclareceu a Assessoria de Saúde Mental desta Secretária, o Sanatório Duque de Caxias possui 280 (duzentos e oitenta) leitos no total, sendo 240 (duzentos e quarenta) cadastrados ao SUS."
O mesmo Secretário de Estado de Saúde informa às fls. 624/625 a existência de 200 leitos no período questionado nestes autos.
Diante dos fatos narrados, tem-se a situação de contrariedade entre os relatórios, informações e esclarecimentos das autoridades envolvidas, o que pende em favor do réu e não o contrário.
Logo, afasto a assertiva do MP de que não se levou em consideração a informação do Ofício de fls. 624/625. O que se viu ao longo da instrução criminal foi a consideração de todas as informações truncadas, é verdade, que foram trazidas a esses autos.
O MP também alega em seu recurso que a perícia, um dos elementos ensejadores da presente ação penal, é plenamente válida, pois baseada em dados oficiais fornecidos, não sendo necessária a diligência in loco para se elaborar o Laudo em questão.
Ocorre que os dados oficiais são contraditórios e sem base em possível e provável realidade de os diagnósticos dos pacientes justificarem o aumento na demanda de pacientes no período assinalado na denúncia. Sobre isto pouco se discutiu.
Por outro lado, o apelado demonstrou no curso da instrução criminal que havia leitos em quantidade superior àquela constante do relatório da perícia médica no Sanatório. Segundo afirma, tal superioridade era imperativa e se dava em virtude de proibição contratual de rejeitar pacientes, em caso de emergência, ainda que os leitos contratados estejam ocupados, alocando pacientes em quartos particulares mediante pagamento de valores tabelados pelo SUS.
Tal assertiva foi confirmada às fls. 104/106 (confirmar) pelo perito na instrução criminal e, posteriormente, corroborado às fls. 472/474, quando de seu depoimento em juízo.
Fulminando qualquer dúvida, há o Contrato firmado com o INAMPS (fls. 25/32), no qual está expresso em sua Cláusula Segunda a obrigação da entidade contratada de proceder à internação de pacientes em caso de emergência, mesmo que esgotado o número de leitos à disposição da instituição contratante.
À fl. 80 e segs. estão as declarações dos médicos supervisores do SUS que são unânimes em afirmar que nunca encontraram irregularidades graves no Hospital auditado e que as AIHs eram autorizadas na frente do paciente e de dois médicos supervisores não ligados ao manicômio, mas sim ao SUS (conforme depoimento de fls. 92 e 93/94, respectivamente, do acusado e do médico psiquiatra, sócio do sanatório e seu Diretor Técnico).
Quanto a isto, já foi analisado o argumento de rebate do MP de que os médicos auditores teriam sido "coniventes" com as irregularidades e concluímos pela higidez das declarações dos referidos médicos, contra as quais jamais se levantou vício concreto e, por isso, devem-se presumir válidas.
É fundamental, sim, vasculhar a realidade fática, verificando-se in loco os fatos narrados, para se concluir sobre uma condenação penal, afinal, rege, neste campo, o princípio da verdade real e não da verdade oficial, mormente quando esta se apresenta conflitante em si mesma.
Não há porque focar nos Ofícios de fls. 445 e 624/625, e não em todos os outros elementos trazidos nestes autos, inclusive nos depoimentos unânimes das autoridades da área da saúde, revestidas do atributo da fé pública, como antes consignado.
No que concerne à alegação de ausência de força probatória da documentação juntada contendo a informação do DATASUS acostada às fls. 173/175, que traz o relatório que conclui também pela regularidade do funcionamento do Sanatório, por se tratar de cópias reprográficas despossuídas de autenticação, esta será afastada pela presença do Secretário de Saúde signatário do referido documento aos autos na instrução criminal.
Impende reforçar o argumento de que estamos no campo do direito penal e por isso buscamos a verdade real dos fatos. E foi exatamente para afastar qualquer dúvida sobre a validade da documentação em questão que veio aos autos o então Secretário de Saúde, às fls. 566/567, que foi categórico ao afirmar que a Ficha Cadastral de Hospital (FCH), inserta às fls. 7, 432 e 554, que indica o número de 240 leitos em um campo e 250 em outro, corresponde a um pedido de aumento do número de leitos contratados, de 240 para 250, e que sua assinatura no referido documento corresponderia a sua concordância com esse aumento e mais a frente esclarece que a referida ficha faria com que os dados nela constantes passassem a integrar os cadastros do SUS e que não se recordava de qualquer ocasião em que tenha sido negada a autorização pelo Ministério da Saúde.
Neste mesmo depoimento, a autoridade informa, inclusive, que a maior parte dos pacientes são encaminhados ao Sanatório pelos Postos de Atendimento de Emergência do SUS, acompanhados de Laudos Médicos. Assertiva que não foi refutada pelo MP.
Dessa forma, a invocação de imprestabilidade do referido documento como elemento de prova da defesa, em vista da ausência de autenticação não deverá ser acolhido, tendo em vista a confirmação pelo signatário do mesmo do conteúdo nele veiculado.
Afasta-se, por consequência, a alegação da acusação de que devem ser desconsideradas as declarações do então Secretario de Saúde (fls. 566/567), pois teriam sido dadas com base no referido documento, que, segundo alega, por sua má qualidade, apresenta impossibilidade de leitura. A assertiva não subsiste. Não só pelo acima analisado, mas também pelo fato de que a qualidade da referida cópia não impede que se leia o seu conteúdo (ver fls. 7, 432 e 554).
Por outro lado, o referido expediente acoimado pelo MP de inválido para a comprovação da capacidade hospitalar que trata do relatório (fls. 184/187) traz a seguinte conclusão: "(...) evidenciamos que nos 11 anos levantados, o citado frenocômio sempre produziu dentro de sua capacidade instalada, representada pelos leitos existentes oficialmente cadastrados no SIH."
É importante frisar que este documento foi assinado, dentre outros, pelo Médico Auditor Dr. Isaac Wajsbrot, o mesmo que assinou o laudo pericial cuja lavra originou a denúncia que deflagrou a presente ação penal, e, ainda, que o período de janeiro a dezembro de 1994 está ali incluído.
Reforça-se, portanto, a evidente contrariedade entre o precitado documento e o relatório objeto da denúncia que, em que pese a diferente metodologia adotada, apontou irregularidades que ensejaram a recepção da acusação contra o apelado.
Em relação à autoria do delito, correto o Juiz a quo ao considerar inexistente prova sobre o vínculo do apelado à prática direta da infração, a não ser pelo fato de que o mesmo, segundo a denúncia, "(...) na qualidade de administrador do estabelecimento hospitalar, é uma das pessoas autorizadas a movimentar a conta na qual eram depositados os valores referentes às Autorizações de internação Hospitalar fraudadas (...)".
Ora, muito se debateu no cenário jurídico sobre a necessidade de comprovação cabal da efetiva participação do gestor contratual na prática do crime, sob pena de se impor a rechaçada responsabilidade objetiva àquele que formalmente constasse de contratos ou estatutos. E este tema restou sedimentado pela impossibilidade de aceitação da referida responsabilidade objetiva e pela necessidade absoluta de aferição da responsabilidade subjetiva.
No que concerne ao pleito pela desclassificação para o art. 312 do CP, também não se acolherá.
A inicial acusatória descreveu os elementos objetivos e subjetivos próprios do crime de peculato e a partir dessa descrição defendeu-se o apelado. A descrição dos elementos típicos do crime de peculato a esta altura significaria operação da mutatio libelli, do art. 384 do CPP, cuja impossibilidade, em segundo grau de jurisdição, já foi sumulada (Sumula 453/STF).
Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, mantendo intacta a sentença recorrida.
DESEMBARGADOR FEDERAL MESSOD AZULAY NETO
Relator
2ª T. Especializada
EMENTA
PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ESTELIONATO QUALIFICADO - ART. 171, § 3º, DO CP - SUPOSTA IRREGULARIDADE CONSISTENTE NA EXTRAPOLAÇÃO DE PACIENTES/DIA POR INTERNAÇÕES SEM A CONTRAPARTIDA HOSPITALAR, NO QUE CONCERNE AO NÚMERO DE LEITOS - RESSARCIMENTO DE VERBAS PELO EXCEDENTE POR PARTE DO SUS - DADOS OFICIAIS INCONGRUENTES E DESARMÔNICOS - DÚVIDA QUE PENDE EM FAVOR DO SUPORTO AUTOR DO DELITO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS DETERMINANTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
I - Hipótese em que peritos auditores médicos do INAMPS atestaram suposta irregularidade consistente na extrapolação de pacientes/dia por internações sem a contrapartida hospitalar, no que concerne ao número de leitos, o que ensejaria ressarcimento irregular ao Sanatório, por parte do SUS que o faria por estar mantido em erro.
II - Fulminando qualquer dúvida, há o Contrato firmado com o INAMPS (fls. 25/32), no qual está expresso em sua Cláusula Segunda a obrigação da entidade contratada de proceder à internação de pacientes em caso de emergência, mesmo que esgotado o número de leitos à disposição da instituição contratante..
III - Não há, diante dos equívocos apontados no Relatório de Apuração Sumária, e da fragilidade com que os indícios foram costurados, a comprovação das circunstâncias materiais que nos autorize deduzir, com a certeza que requer a condenação, ter o apelado praticado a conduta típica que lhe foi imputada.
IV -Insuficiência de elementos probatórios para fundamentar a condenação.
III - Recurso desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.
Decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, nos termos Voto do Relator, constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 14 de julho de 2009 (data de julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL MESSOD AZULAY NETO
Relator
2ª T. Especializada
JURID - Estelionato qualificado. Art. 171, § 3º, do CP. [23/07/09] - Jurisprudência
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