Jurisprudência Tributária
Embargos à execução fiscal. Contribuição previdenciária. Remuneração paga a administradores, autônomos e avulsos.
Tribunal Regional Federal - TRF4ªR.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1999.04.01.042550-7/RS
RELATOR: Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELADO: KI SOLA IND/ DE INJETADOS LTDA/
ADVOGADO: Geraldo Diehl Xavier e outros
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA A ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO.
1. Para o exercício do direito de compensação estabelecido na Lei 8.383/91, não há necessidade de constatação prévia da liquidez e certeza dos créditos pela autoridade fiscal, exigindo-se apenas que sejam tributos vincendos e da mesma espécie e destinação constitucional.
2. A exigência de prova de não-transferência do encargo financeiro do tributo ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade não se aplica às contribuições sociais, visto que, juridicamente, não comportam o fenômeno da repercussão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2009.
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1999.04.01.042550-7/RS
RELATOR: Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELADO: KI SOLA IND/ DE INJETADOS LTDA/
ADVOGADO: Geraldo Diehl Xavier e outros
RELATÓRIO
Trata-se de ação embargos à execução fiscal que objetiva a improcedência da execução, seguida da insubsistência do crédito exequendo, com a consequente nulidade da inscrição em dívida ativa (fl. 7).
Regularmente processado o feito, o MM. Juízo singular julgou procedentes os embargos (fls. 59/61), para determinar que seja feita a compensação dos tributos que foram indevidamente pagos, prosseguindo a execução somente pelo saldo, se este existir, condenando a requerida no pagamentos das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor dado à causa. Valor da causa - R$ 23.798,39.
Esta Corte, em julgamento realizado em 3 de outubro de 2000, deu provimento à remessa oficial, pra afastar a compensação determinada pelo julgador a quo, determinando o prosseguimento da execução, com a inversão dos ônus sucumbenciais (fls. 79/82). O acórdão restou assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO.
Vedada a discussão de compensação em sede de embargos à execução, a teor do disposto no parágrafo 3º do artigo 16 da Lei 6.830/80."
Irresignada, a embargante atravessou Recurso Especial, aduzindo que o acórdão impugnado teria negado vigência ao disposto ao artigo 66 da Lei 8.383/91. Refere que o acórdão equivocou-se, tendo em vista que já houve a compensação via administrativa, estando a dívida quitada, portanto não há a pretensão de compensar valores recolhidos (fls. 88/94).
Em decisão proferida pela Ministra Eliana Calmon, de 2 de março de 2004, foi dado provimento ao recurso especial, nestes termos: "Considerando o equívoco no julgamento e a vedação ao exame de fato nesta instância, dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão, ordenando que o Tribunal reexamine o recurso de apelação " (fls. 115/117).
Nestes termos, vieram os autos, para a realização de novo julgamento da apelação da União.
Em seu apelo (fls. 63/68), o INSS aduz que a compensação, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91, somente pode ser realizada entre contribuições e tributos da mesma espécie. Defende que a embargante não comprovou, nos autos ou em outro processo, que recolheu contribuições, indevidamente, para a Previdência Social, nem mesmo qualquer indício de que tenha realmente contribuído. Assevera que a compensação carece de ser antecedida, onde a empresa procurará comprovar que ocorreu o recolhimento de contribuições de forma indevida. Salienta que a empresa não logrou provar que não transferiu a terceiros os valores relativos ao pagamento de contribuições previdenciárias.
É o relatório.
Peço dia.
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1999.04.01.042550-7/RS
RELATOR: Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELADO: KI SOLA IND/ DE INJETADOS LTDA/
ADVOGADO: Geraldo Diehl Xavier e outros
VOTO
Em face do valor da causa (R$ 23.798,39), há necessidade do reexame necessário, portanto, considero-o como interposto.
Relata a embargante que a dívida objeto da execução, segundo a CDA, tem origem no processo administrativo n° 32.111.390-0, instaurado em virtude do não recolhimento de contribuições previdenciárias, nas competências de junho a setembro de 1994, em razão do que foi intimada a pagar.
Afirma que, no âmbito administrativo, quando impugnou a NFLD, alegou que pagou aquele gravame, mediante compensação, forte no art. 66 da Lei 8.383/91, com valores recolhidos indevidamente a título de contribuições sobre a remuneração dos administradores e autônomos, instituída no art. 3º, inc. I, da Lei 7.787/89, dispositivo este considerado inconstitucional.
Aduz que, sem enfrentar a legitimidade da compensação realizada, o embargado, no âmbito administrativo, rejeitou o procedimento, como forma de pagamento eficaz, porque, na sua ótica, seria imprescindível a prova, não produzida, de não repasse da exação ao custo de seus produtos, nos termos do art. 89 da Lei 8.212/91.
Refere que, esgotada a instância administrativa, o débito tornou-se definitivo, sendo inscrito em dívida ativa e encaminhado para a cobrança executiva.
Passo a analisar o mérito.
A compensação, segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública.
A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.
Na forma da Lei nº 8.383/91, o encontro de contas ocorre no âmbito do lançamento por homologação, competindo ao sujeito passivo da obrigação tributária tomar as providências necessárias a sua implementação, independentemente de prévio exame ou mesmo de autorização da autoridade fiscal, desde que efetivada entre tributos da mesma espécie e de idêntica destinação constitucional, relativos a competências vincendas. Equivale ao pagamento antecipado, ficando por isso, sujeita a posterior homologação fiscal, nos moldes do artigo 150 do CTN.
Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, e o Fisco, se constatar irregularidade, realiza lançamento de ofício, dentro do prazo legal (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.
Nesse trilhar manifesta-se a jurisprudência do STJ:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRÓ-LABORE. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO CONDENATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. SÚMULAS 213/STJ E 269/STF. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. DESNECESSIDADE.
1. "A compensação no âmbito do lançamento por homologação não necessita de prévio reconhecimento da autoridade fazendária ou de decisão judicial transitada em julgado, para a configuração da certeza e liquidez dos créditos" (REsp 129.627/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 25.10.99).
(... )" (RESP 641822/PE, SEGUNDA TURMA, DJ 06/09/2004 PÁGINA:254, Relator(a) Min. CASTRO MEIRA)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL - INCONSTITUCIONALIDADE (RE 150.764-1) - COMPENSAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS - AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS - COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - LEI 7.689/88, ART. 9º - PRECEDENTES.
(...)
A averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis é da competência da Administração Pública que fiscalizará o encontro de contas efetuado pelo contribuinte, providenciando a cobrança de eventual saldo devedor.
Recurso especial conhecido e provido parcialmente." (RESP 234688/PE, SEGUNDA TURMA, DJ 26/05/2003 PÁGINA:290, Relator(a) Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS).
A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, a compensação foi efetivada com a contribuição incidente sobre a folha de salários, a cargo do empregador, sendo obedecida a prescrição legal.
Outrossim, os créditos compensados se referem a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito.
In casu, a análise da decisão proferida no processo administrativo, juntado pela embargante a fls. 47/50, demonstra que foram compensadas contribuições previdenciárias com outras contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salário.
No tocante à comprovação quanto ao recolhimento indevido das contribuições, tal argumento resta superado pela decisão administrativa, que considera glosados os valores compensados. Ou seja, não existe nenhuma insurgência no processo administrativo quanto à existência dos valores compensados. O óbice aduzido pelo INSS refere-se a outras questões, como, por exemplo, a não comprovação do repasse para terceiros do encargo financeiro. Portanto, não há falar, nessa quadra processual, em comprovação do recolhimento indevido e inexistência dos valores, porquanto tal matéria já restou comprovada na via administrativa. Na seara administrativa, por certo, foram apresentados todos os documentos necessários à comprovação do crédito que se pretendia compensar.
Refuto, ainda, o argumento de que o contribuinte deve demonstrar e quantificar os seus créditos, antes de implementar a compensação. A Lei nº 8.383/91 não impõe esse requisito para que tenha eficácia o encontro de contas, porque o controle, na forma da fundamentação acima expendida, é feito a posteriori. Se o procedimento compensatório realizado pelo contribuinte estiver em descompasso com as diretrizes legais, compete ao Fisco efetuar o lançamento, cobrando as diferenças porventura existentes.
Em relação à prova de não transferência do encargo financeiro, argumenta o apelante que, nos termos do art. 89, § 1º, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pelas Leis nº 9.032/95 e 9.129/95, somente poderá ser restituída ou compensada contribuição social que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade.
Este dispositivo tem nítida inspiração no art. 166 do CTN, o qual exige a prova de que o encargo do tributo não foi transferido ao contribuinte de fato. Compatibiliza-se, todavia, somente com os tributos denominados indiretos, cujo ônus é transferido para terceiros pela pessoa legalmente obrigada ao pagamento (contribuinte de jure). É o caso do ICMS e do IPI, impostos nos quais há uma cadeia sucessiva de pagamentos, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, repercutindo efetivamente o valor do tributo sobre o último contribuinte, que passa a ser o contribuinte de fato. São estes tributos que, via de regra, comportam a transferência do respectivo encargo, por sua própria natureza, pois a cada operação agrega-se um valor ao produto ou bem.
A exigência não se aplica à contribuição questionada, visto que não se verifica o fenômeno da repercussão, "pelo qual aquele sobre o qual o imposto deve recair segundo a lei, contribuinte legal, de jure, o tax payer, que adianta o valor do gravame ao Erário, opera o descarregamento do peso do mesmo sobre outrem: o contribuinte de fato, o tax bearer, ou suportador do tributo, em definitivo" (Walter Paldes Valério, Programa de Direito Tributário, 10ª ed., p. 179). Nas contribuições sociais, há somente um contribuinte, que as recolhe e as suporta em definitivo, sem que se cogite a transferência do encargo, do ponto de vista jurídico, a outrem.
Neste sentido, pronuncia-se o Colendo STJ:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OCORRÊNCIA DE OMISSÃO - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS - PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO - DESNECESSIDADE - EMBARGOS ACOLHIDOS.
Compulsando os autos, observa-se que o acórdão embargado não se pronunciou a respeito da questão atinente à prova do não repasse do encargo aos custos dos bens ou serviços oferecidos pela sociedade.
Assim, os embargos merecem acolhida para que se decida acerca da matéria apontada.
É entendimento pacífico da egrégia Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça que a contribuição para a seguridade social, exigida sobre pagamentos efetuados a autônomos, avulsos e administradores, não comporta, por sua natureza, transferência do respectivo ônus financeiro, uma vez que se confundem, na mesma pessoa, o contribuinte de direito e de fato.
Dessa forma, é "imprópria a exigência de que se faça a prova do seu não repasse, à declaração do direito de se compensar os valores pagos indevidamente, ou de se ver restituído o indébito" (EREsp 228.966/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 15.04.2002).
Embargos de declaração acolhidos, para acolher os embargos de divergência no que concerne à prova da não-repercussão." (DERESP 187296/PR, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 26/04/2004, PÁGINA 140, Relator(a) Min. FRANCIULLI NETTO)
Dessa forma, não merece reparos a decisão monocrática recorrida, devendo ser mantida conforme lavrada.
Prequestionamento:
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
D.E. Publicado em 29/07/2009
JURID - Embargos à execução fiscal. Contribuição previdenciária. [30/07/09] - Jurisprudência
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