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terça-feira, 28 de julho de 2009

JURID - Direito líquido e certo. Cobrança de IPTU/ITU. [28/07/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Duplo grau de jurisdição. Apelação cível em mandado de segurança. Direito líquido e certo. Cobrança de IPTU/ITU.

Tribunal de Justiça de Goiás - TJGO.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Nº 13462-6/195 (200602736620)

COMARCA DE GOIÂNIA

AUTOR(S) AMADO CUSTÓDIO CORREA E OUTRO(S)

RÉU(S) SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA

APELANTE(S) MUNICÍPIO DE GOIÂNIA

APELADO(S) AMADO CUSTÓDIO CORREA E OUTRO(S)

RELATOR DES. ABRÃO RODRIGUES FARIA

RELATÓRIO E VOTO

Trata-se de DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO e APELAÇÃO CÍVEL em face da sentença de fls. 483/495, proferida pelo MM. 2º Juiz de Direito da 3ª Vara Fazenda Pública Municipal da Comarca de Goiânia, Dr. Fernando de Castro Mesquita, que na AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por AMADO CUSTÓDIO CORRÊA, ANNA MARGARIDA SCOCRO SOUBIHE, ALFREDO SOUBIHE NETO, ELIAS JOSÉ FERREIRA DE SOUSA FILHO, RICARDO HIDETO SUZUKI, ROBERTO YOSHIMI SUZUKI, ARGEMIRO LUIZ BRANDÃO NETO, CRISTIANE OLIVEIRA CORRÊA BRANDÃO, LUIZ OTÁVIO ANDRADE DE OLIVEIRA, NEUDVAR LUIZ ABRÃO, EDMILSON GODOY DE BERNARDO, CRISTIANO BORGES MORAIS, IARA RODRIGUES CASTRO BORGES, JOAQUIM ALVARES DA SILVA CAMPOS JUNIOR, OTHON CLAYTON MARTINS, OSVALDO DAHER, JOÃO ALVES RODRIGUES, ITAMAR DE PAULA E SILVA, OSVAN DE SOUZA ROCHA JÚNIOR, LUIZ BARBOSA DE ALMEIDA JÚNIOR, WILLIAN DINIZ LINHARES, SÉRGIO PAULO MOREYRA e MARIA DAS DORES E SILVA, todos proprietários nesta Capital, contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, consubstanciado na cobrança do IPTU e ITU com alíquota progressiva de 2% a 4% sobre o valor venal de imóveis não edificados e de 0,36% a 0,55% para os edificados.

Observa-se nos autos que os Impetrantes alegam que o artigo 17 do Código Tributário Municipal não tem mais aplicabilidade, uma vez que o artigo 156, §1º, da Constituição Federal o revogou tacitamente ao prever que a progressividade de alíquotas na cobrança do IPTU e ITU somente ocorrerá para cumprir a função social da propriedade, com a estrita observância do disposto no seu artigo 182, § 4º, II.

Sustentam que a cobrança nos moldes adotados pelo Impetrado está ferindo o princípio constitucional da capacidade contributiva, porquanto alicerça-se na eventual condição social do contribuinte, em detrimento na natureza real do tributo.

Pugnam pela concessão de liminar para suspender a cobrança com alíquotas impostas pelo Impetrado ou, alternativamente, que fossem autorizados a depositar em juízo os valores que entendem corretos.

No mérito, requerem o acolhimento da ordem e a determinação para que na cobrança do IPTU e ITU sobre os seus imóveis incidam as alíquotas de 0,20% para aqueles que contem com edificação e 1% para os não edificados.

Anexaram os documentos de fls. 27/441.

A liminar foi negada (fls.445/446).

O Impetrado apresentou informações às fls. 449/463, aduzindo, preliminarmente, a ausência de prova pré-constituída do ato coator.

No mérito, asseverou que os lançamentos obedecem ao disposto em lei, não podendo, por isso mesmo, falar-se em ilegalidade na cobrança.

Aduz que em relação a progressividade dos tributos, a mesma somente se aplica aos imóveis não edificados e com área superior a 2.500m2, situação em que somente seis dos Impetrantes se enquadram.

Diz que deve ser extinto o mandamus, sem julgamento do mérito, ou, se a este adentrar, o indeferimento da ordem.

O Ministério Público de 1º grau, em parecer de fls. 466/481, opinou pela denegação da segurança.

Adveio a sentença (fls.483/495), na qual o Magistrado a quo concedeu a segurança pleiteada, determinando que a autoridade impetrada se abstenha de praticar qualquer ato que importe na aplicação de alíquotas progressivas na cobrança do IPTU, exercício 2006, previstas no artigo 17, da Lei Municipal nº 5.040/75, dos imóveis relacionados na inicial, e, de conseqüência, aplique no cálculo do imposto a menor alíquota prevista no referido artigo 17.

Nos termos do artigo 12, parágrafo único, da Lei Federal nº 1.533/51, a presente sentença foi submetida ao reexame da instância superior, para onde devem ser encaminhados os autos, tão logo transcorrido o prazo de recurso voluntário.

Em recurso de apelação cível (fls.497/513), o Município de Goiânia salienta que os requisitos indispensáveis para a concessão da segurança postulada na exordial não se encontram presentes, vez que os Recorridos não demonstraram, através de prova pré-constituída, possuírem direito líquido e certo de recolher o IPTU/ITU sem incidência de alíquotas progressivas.

Afirma que inexiste ilegalidade no ato impugnado, pois apenas deu cumprimento ao disposto no artigo 17, inciso I, III e suas alíneas, do Código Tributário Municipal, sendo que a Emenda Constitucional nº 29/20000, deu nova redação ao artigo 156, § 1º, da Carta Magna, de forma a possibilitar aos municípios a tributação da propriedade extrafiscal, mediante a verificação da ocorrência de novos requisitos.

Pondera que a progressividade permite elevar o peso da tributação na medida do aumento da riqueza sobre a qual ela incide (fls.499/513).

Ressalta que a progressividade expressa no artigo 156, § 1º, não está vinculada à progressividade temporal prevista no art. 182, § 4º, razão pela qual a previsão constitucional de progressividade do ITU e IPTU não se limita às disposições contidas no referido art. 182.

Verbera que o ITU e o IPTU podem apresentar caráter de progressividade fiscal em razão do valor do imóvel, bem como pela localização e do uso do mesmo.

Menciona que, se o Município busca estimular a ocupação de determinada área ou desestimular a de outra, poderá utilizar-se de ITU e IPTU progressivos e, por outro lado, a necessidade de regulamentação da progressividade dos impostos prediais e territoriais urbanos por lei federal representa verdadeiro equívoco, vez que tais tributos são de competência municipal.

Assevera que o Estatuto das cidades, Lei nº 10.257/2001, cumpre a tarefa de regulamentar a progressividade da forma exigida pela norma constitucional, sendo que a progressividade do IPTU é assegurada pela Carta Magna com a finalidade de combater a especulação imobiliária e garantir o cumprimento da função social da propriedade.

Dispõe que a legislação municipal traça o perfil urbanístico da cidade, garantindo a sua eficácia através de medidas coercitivas legalmente previstas, tais como a progressividade do IPTU/ITU e o parcelamento compulsório.

Relata que os imóveis descritos na inicial possuem área extensa e desprovida de qualquer construção, desrespeitando o corolário constitucional que estabelece que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com o cumprimento de sua função social, sendo pois justo o lançamento progressivo.

Ao final, requer o conhecimento e provimento, reformando-se a sentença hostilizada, a fim de denegar a segurança, dada a ausência de direito líquido e certo.

Em contra-razões de fls.519/545, os Apelados rebateram todo o arrazoado apresentado pelo Recorrente, aduzindo que a sentença vergastada deve ser mantida, vez que proferida em conformidade com as provas dos autos e o ordenamento jurídico pátrio, pugnando pelo improvimento do recurso.

Instada a se manifestar a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls.554/565, opinou pelo conhecimento e improvimento da remessa obrigatória, negando-lhes provimento, para manter a sentença objurgada por seus próprios fundamentos.

É o relatório.

Passo ao voto.

Preenchidos os pressupostos legais, conheço da remessa e do recurso.

Versam os autos sobre DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO e APELAÇÃO CÍVEL em MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por AMADO CUSTÓDIO CORRÊA, ANNA MARGARIDA SCOCRO SOUBIHE, ALFREDO SOUBIHE NETO, ELIAS JOSÉ FERREIRA DE SOUSA FILHO, RICARDO HIDETO SUZUKI, ROBERTO YOSHIMI SUZUKI, ARGEMIRO LUIZ BRANDÃO NETO, CRISTIANE OLIVEIRA CORRÊA BRANDÃO, LUIZ OTÁVIO ANDRADE DE OLIVEIRA, NEUDVAR LUIZ ABRÃO, EDMILSON GODOY DE BERNARDO, CRISTIANO BORGES MORAIS, IARA RODRIGUES CASTRO BORGES, JOAQUIM ALVARES DA SILVA CAMPOS JUNIOR, OTHON CLAYTON MARTINS, OSVALDO DAHER, JOÃO ALVES RODRIGUES, ITAMAR DE PAULA E SILVA, OSVAN DE SOUZA ROCHA JÚNIOR, LUIZ BARBOSA DE ALMEIDA JÚNIOR, WILLIAN DINIZ LINHARES, SÉRGIO PAULO MOREYRA e MARIA DAS DORES E SILVA, direcionado à reparação de ato, tido por ilegal, praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS, consubstanciado na cobrança do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana - IPTU e do Imposto Territorial Urbano - ITU com alíquota progressiva entre 2% a 4% para imóveis não edificados e 0,36% a 0,55% para imóveis edificados.

O cerne da questão está voltado para a inconstitucionalidade da progressividade do Imposto Territorial Urbano - ITU e do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, conforme disposto no artigo 17, incisos I e III, do Código Tributário Municipal, uma vez que fere o princípio constitucional da capacidade contributiva por instituir progressividade para impostos de natureza real.

De início, sabe-se que o Writ tem natureza de ação civil, e como busca ao Poder Judiciário, deve ter uma resposta útil ao direito do cidadão.

Trata-se, pois, de remédio constitucional estabelecido no art. 5º, inciso LXIX, da CF/88, que cuida da proteção ao direito líquido e certo, cabendo ao Impetrante demonstrar os alicerces fáticos em que se baseia a segurança pretendida.

Assim, o mandamus está subordinado a dois requisitos: prova pré-constituída (fatos incontroversos, provados documentalmente com a inicial) do direito líquido e certo, e que a ilegalidade ou abuso de poder, tenha sido praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos da lei.

A formulação conceitual de direito líquido e certo, que constitui requisito de cognoscibilidade do Writ, exige a comprovação dos pressupostos fáticos da situação jurídica a preservar.

Sendo que, a prova pré-constituída cinge-se na apresentação dos elementos que darão suporte à pretensão, devendo ser apontados de plano, vez que não se admite a dilação probatória. Desta forma, cabe verificar se a pretensão dos Impetrantes encontra guarida no direito brasileiro, e se há lesão a direito líquido e certo.

Ademais, os impostos, de acordo com a Constituição Federal, são distribuídos entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo este último o competente pela cobrança do imposto denominado Imposto Predial e Territorial Urbano (ITU, IPTU), inteligência dart. 156, I, c/c art. 147, da CF/88.

E, na análise da possibilidade de progressão do IPTU, deve-se levar em conta a redação original do artigo 156, da Constituição Federal e a sua alteração posterior, efetivada pela Emenda Constitucional 29/2000.

Sabe-se que a partir de 1988, os Municípios, utilizando-se da interpretação conjunta dos artigos 145, § 1º e 156, § 1º, da Constituição Federal, passaram a cobrar o IPTU de forma progressiva, com alíquotas diferenciadas.

O artigo 156, da Constituição Federal, determinava na sua redação original a progressividade do IPTU para assegurar a função social da propriedade, o qual deveria ser interpretado conjuntamente com o artigo 182, § 4º, da mesma Carta Magna que dispõe acerca da faculdade do Poder Público Municipal, mediante lei específica, de exigir, nos termos da lei federal, o IPTU progressivo no tempo.

Numa interpretação sistemática da Constituição de 1988, a progressividade prevista no artigo 156, tinha caráter extrafiscal e necessitava para sua instituição de três requisitos, quais sejam, não cumprimento da função social da propriedade urbana; que a propriedade fosse abrangida pelo Plano Diretor do Município e que a propriedade não tivesse edificação, caracterizando-se como subutilizada ou não utilizada.

Assim, entendia-se que os municípios brasileiros só poderiam instituir a progressividade de alíquotas para o IPTU com caráter extrafiscal, uma vez que o IPTU é um imposto de natureza real, incidente sobre a propriedade predial e territorial urbana, não podendo, em conseqüência, ser levada em consideração a capacidade econômica do contribuinte para a instituição da progressividade, a não ser na hipótese prevista no artigo 182, § 4º, da Carta Magna, que traduz a finalidade extrafiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade.

Neste sentido, a progressividade do IPTU, que é imposto de natureza real em que não se pode levar em consideração a capacidade econômica do contribuinte só é admissível, para o fim extrafiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade, obedecidos os requisitos previstos da Constituição Federal.

Com o surgimento da EC nº 29/20000, que alterou a redação do caput e acrescentou parágrafos ao mencionado artigo 156, da Constituição Federal, houve a possibilidade de uma progressividade fiscal e extrafiscal do IPTU, que consiste no crescimento da alíquota de acordo com o crescimento da base de cálculo, ou seja, quanto maior o valor do imóvel, maior será a alíquota.

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça demonstra, claramente, a razoabilidade dos fatos na tese defendida pelo Magistrado a quo ao sentenciar, senão vejamos:

"...podemos afirmar que uma coisa é a progressividade fiscal do IPTU, ligada à capacidade contributiva, com espeque nos arts. 145, § 1º e 156, § 1º, inciso I, da CF/88, que prescinde do plano diretor do Município, em razão de seu caráter fiscal. Outra coisa é a progressividade extrafiscal, prevista nos arts. 156, § 1º, inciso II e 182, § 4º, inciso II da CF/88, que depende da edição do plano diretor do Município que efetuará a ordenação da cidade.

Insta registrar que a progressividade fiscal do IPTU prescinde da edição de uma lei federal a regular as nuanças de sua progressividade, cono defendia anteriormente o STF, muito menos necessita da edição de um plano diretor do Município.

Nota-se que, tais caracteres são imanentes à progressividade extrafiscal. Aliás, aludida progressividade, por conta do princípio da efetividade das normas constitucionais, constitui dever do Município, por se tratar do desdobramento necessário de um princípio basilar do sistema constitucional tributário pátrio, qual seja o princípio da capacidade contributiva.

Fica claro, então, que a despeito da permissão do art. 182, § 4º, II, da CF/88, os Municípios poderão, ou não, instituir, segundo seu próprio juízo de conveniência, e mediante lei municipal específica para a área incluída no Plano Diretor, a progressividade extrafiscal de IPTU, seja em razão do uso e localização, seja em relação do tempo.

Eis que tal progressividade permitida no IPTU/ITU refere-se não à riqueza do proprietário e sim no atendimento da função social da propriedade a ser delimitado, ainda, por Lei Federal."

Acrescenta, ainda, que:

"Percebe-se, então, que o art. 17, do Código Tributário Municipal, ao determinar a cobrança de alíquota progressiva, contraria dispositivos constitucionais, especificamente os descritos no art. 182, § 4º, da Carta Magna.

Ora, quando da edição do Código Tributário Municipal - 1975, não havia na Constituição vigente à época (1965), nenhuma previsão de progressividade fiscal ou extra-fiscal do IPTU, o que somente ocorreu com a Carta Magna de 1988.

Daí a progressividade descrita no art. 17 reveste-se de inconstitucionalidade, dado o caráter fiscal, numa época em que não havia previsão de qualquer espécie de progressividade."

Finaliza seus apontamentos, expondo que:

"Ademais, não merece prosperar a alegação de que a EC nº 29/2000 tenha eficácia convalidante, pois as normas legais originariamente incompatíveis com a Carta Magna não se convalidam pelo fato de emenda constitucional posterior ter tornado-as compatíveis com a Lei Maior.

Portanto, demonstrado o vício que cerca o art. 17 da Lei Municipal nº 5.040/75, agiu com acerto o julgador monocrático ao declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do aludido dispositivo.

Da mesma forma, resta cristalino que existe direito líquido e certo a ser amparado via mandamus, pois demonstrada a ilegalidade e arbitrariedade do ato praticado pela autoridade coatora."

Neste caso, ao analisar os argumentos lançados pelo Julgador a quo e Procuradoria Geral de Justiça, os quais adoto na íntegra como fundamentos deste voto, constata-se que restou demonstrada a ilegalidade e arbitrariedade do ato praticado pela autoridade coatora.

Ao teor do exposto, conheço da remessa e da apelação e lhes nego provimento para manter a decisão atacada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o voto.

Goiânia, 23 de junho de 2009.

Des. Abrão Rodrigues Faria.
Relator

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Nº 13462-6/195 (200602736620) COMARCA DE GOIÂNIA

AUTOR(S) AMADO CUSTÓDIO CORREA E OUTRO(S)

RÉU(S) SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA

APELANTE(S) MUNICÍPIO DE GOIÂNIA

APELADO(S) AMADO CUSTÓDIO CORREA E OUTRO(S)

RELATOR DES. ABRÃO RODRIGUES FARIA

EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COBRANÇA DE IPTU/ITU. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS E PROGRESSIVAS INSTITUÍDAS PELO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 17 DA LEI MUNICIPAL Nº 5.040/75.

I- O mandamus está subordinado a dois requisitos: prova pré-constituída (fatos incontroversos, provados documentalmente com a inicial) do direito líquido e certo, e que a ilegalidade ou abuso de poder, tenha sido praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos da lei.

II- A progressividade do IPTU, que é imposto de natureza real em que não se pode levar em consideração a capacidade econômica do contribuinte só é admissível, para o fim extrafiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade, obedecidos os requisitos previstos na Constituição Federal.

III- Percebe-se que o art. 17, do Código Tributário Municipal, ao determinar a cobrança de alíquota progressiva, contraria dispositivos constitucionais, especificamente os descritos no art. 182, § 4º, da Carta Magna.

IV- Na edição do Código Tributário Municipal - 1975, não havia na Constituição vigente à época (1965), nenhuma previsão de progressividade fiscal ou extra-fiscal do IPTU, o que somente ocorreu com a Carta Magna de 1988. Daí a progressividade descrita no art. 17 reveste-se de inconstitucionalidade, dado o caráter fiscal, numa época em que não havia previsão de qualquer espécie de progressividade.

V- Nesse sentido, resta cristalino que existe direito líquido e certo a ser amparado via mandamus, pois demonstrada a ilegalidade e arbitrariedade do ato praticado pela autoridade coatora.

REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Duplo Grau de Jurisdição nº 13462-6/195 (200602736620), da Comarca de Goiânia.

Acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em sessão pelos integrantes da Quinta Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer da Remessa e da Apelação e improvê-las, nos termos do voto do relator.

Votaram com o relator, o Juiz de Direito Dr. Sival Guerra Pires (subst. do Desembargador Vitor Barboza Lenza) e o Desembargador Leobino Valente Chaves. Presidiu a sessão o Desembargador João Ubaldo Ferreira.

Representou a Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Ruth Pereira Gomes.

Goiânia, 23 de junho de 2009.

Des. João Ubaldo Ferreira
Presidente

Des. Abrão Rodrigues Faria
Relator

DJ de 15/07/2009




JURID - Direito líquido e certo. Cobrança de IPTU/ITU. [28/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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