Jurisprudência Tributária
Declaratória de não incidência de tributo c/c repetição do indébito. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso - TJMT.
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 49234/2007 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADA: CONCREMAX - CONCRETO, ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA
Número do Protocolo: 49234/2007
Data de Julgamento: 24-6-2009
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - DECLARATÓRIA DE NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - REJEIÇÃO - PRELIMINAR DE PERDA DE INTERESSE PROCESSUAL - NÃO ACOLHIMENTO - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - INADMISSIBILIDADE - ATIVIDADE TRIBUTADA EXCLUSIVAMENTE PELO ISS - CABIMENTO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RECURSO IMPROVIDO.
Não há que se falar em ilegitimidade ativa para a repetição do indébito tributário, quando evidenciado nos autos o recolhimento do diferencial de alíquota pelo Apelado, além de restar demonstrado ser o imposto indevido.
O simples fato de a Apelada assinar um termo de adesão não a torna contribuinte de ICMS, ensejando ausência de interesse processual para a demanda, ainda mais, quando suas atividades não promoverem a circulação da mercadoria a caracterizar operação mercantil, e, portanto, a incidir referido tributo. É que compete a lei tributária dispor, exaustivamente, sobre o sujeito passivo, fato gerador, base de cálculo e sobre alíquota a título de tributos.
É assente nos Tribunais Superiores que a empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua atividade fim, não promove a circulação da mercadoria a caracterizar operação mercantil, não estando sujeita ao recolhimento do ICMS, e sim à incidência do ISSQN, sendo imperiosa a repetição do indébito tributário devidamente corrigido.
R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS
Egrégia Câmara:
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que declarou indevida a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS em caso de aquisição de produtos destinados à construção civil sob o regime de empreitada, determinando ainda, a restituição do indébito tributário no valor de R$30.428,30 (trinta mil quatrocentos e vinte e oito reais e trinta centavos).
Sustenta o Apelante a ilegitimidade ativa da Apelada para figurar no pólo ativo da demanda. A esse respeito, argumenta que no caso de impostos que admitem a transferência do encargo financeiro, a parte que pretender a restituição deverá provar que arcou com o ônus do pagamento, demonstrando que não repassou os custos da incidência tributária ao terceiro que adquire os produtos. Assim, como a Apelada não demonstrou que suportou os encargos relativos ao pagamento do tributo, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para perseguir a repetição do indébito, a teor do disposto no art. 166 do CTN.
Alega ainda que, em razão da Apelada, posteriormente à propositura da ação, ter assinado o "Termo de Adesão do Fundo Partilhado de Investimento Social - FUPIS", declarando ser contribuinte do ICMS, uma vez que gozaria do benefício fiscal de redução do diferencial de alíquota, renunciou ao pedido formulado nos autos, havendo, desse modo, a perda do interesse processual por inutilidade do processo.
No mérito, sustenta que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nas operações destinadas a outros Estados, tem previsão legal na Lei Estadual nº 7.098/98, além do que é assegurado aos Estados-membros, destinatários de mercadorias adquiridas em outros Estados, a cobrança da respectiva diferença de alíquotas, prevista no art. 155, § 2º, VIII da Constituição Federal. Ademais, assevera que a Apelada não faz jus à repetição de indébito, uma vez que os documentos de arrecadação acostados aos autos se reportam a recolhimento de ICMS a outros títulos. Assim, postula pelo conhecimento do presente Recurso, e, por conseguinte, o seu provimento, invertendo o ônus sucumbencial.
Em contra-razões ofertadas às fls. 290-300, a Apelada refuta as preliminares suscitadas, e no mérito salienta que não é contribuinte do ICMS, uma vez que não revende a terceiros as mercadorias adquiridas por fornecedores em outros Estados da Federação, mas, sim, as emprega na própria obra efetivada. Desse modo, requer o improvimento do Apelo.
É o relatório.
À douta Revisão.
V O T O (PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Como narrado, o Apelante defende que a Apelada não tem legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda, pois, como o objeto da controvérsia é o recolhimento de tributo indireto, o ICMS, deveria ter demonstrado que suportou o ônus financeiros que decorrem da tributação, e que não o repassou aos consumidores.
A Apelada opõe-se a essa alegação, argumentando que, por não ser contribuinte do ICMS, nem mesmo tem condições de repassar os custos respectivos aos seus clientes, já que nem sequer emite nota com destaque do aludido serviço.
O fundamento principal da repetição do indébito é o de evitar o enriquecimento sem causa do Estado, que estaria se beneficiando de situação ilegal para arrecadar valores não devidos. Justamente para se evitar que haja novo enriquecimento, porém, é que a Lei defere ao contribuinte de fato a legitimidade ativa para a repetição, já que é ele a pessoa que efetivamente sofreu os prejuízos econômicos da tributação indevida.
A restituição de tributos indiretos, que permitem a transferência do encargo do seu pagamento a terceira pessoa, só poderá ser feita a pessoa indicada como contribuinte de direito, como se extrai do disposto no art. 166 do CTN, quando seja demonstrado que não tenha havido a transferência do encargo, ou quando presente expressa autorização para a cobrança, dada pelo contribuinte de fato.
O próprio Supremo Tribunal Federal já consagrou essa orientação, como se vê do enunciado da Súmula n° 546:
"Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo."
Ademais, em se tratando do instituto da repetição de indébito, onde o que se pleiteia é a cobrança da quantia paga indevidamente, e, considerando que restou provado nos autos o recolhimento do diferencial de alíquota relativo à compra de materiais de construção (fls. 31-97) pela Apelada, é de se afirmar sua legitimidade para figurar no pólo ativo da ação proposta, pois como bem decidiu o MMº. Juiz Singular: "em sendo o imposto supostamente indevido, não há que se considerar que os custos tenham sido repassados ao contribuinte de fato, qual seja, o consumidor final. (...) Se demonstrado que o imposto era indevido, é o requerente quem será beneficiado com a repetição, pois foi este quem pagou indevidamente, e não o consumidor final. Assim, o contribuinte de fato ( consumidor final), em razão do pagamento indevido, sequer chegou a participar da cadeia de abrangência da relação jurídica-tributária em comento, não necessitando, o autor, de autorização daquele para pleitear a repetição de indébito." ( fl. 229)
Assim, rejeito a preliminar.
V O T O (PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL)
EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Alega o Recorrente que, em razão de a Apelada ter assinado o 'Termo de Adesão do Fundo Partilhado de Investimento Social - FUPIS", renunciou ao pedido formulado na ação proposta, qual seja, de se declarar indevida a exigência pelo Fisco, do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, quando da sua aquisição de produtos destinados a empregar nas obras que executa, sem objetivo de comercialização, além da restituição do indébito tributário.
Não prospera a preliminar. É que o simples fato de a Apelada assinar um termo de adesão não a torna contribuinte de ICMS, ensejando ausência de interesse processual para a demanda, ainda mais, quando suas atividades não promoverem a circulação da mercadoria a caracterizar operação mercantil, e, portanto, a incidir referido tributo.
É que compete a lei tributária dispor, exaustivamente, sobre o sujeito passivo, fato gerador, base de cálculo e sobre alíquota a título de tributos, se associarmos ao Princípio da Estrita Legalidade, segundo o qual o tipo tributário deve ser composto de componentes taxativos, que tornam a legalidade estrita. Portanto, não é a adesão da Apelada ao Fupis que a torna contribuinte do ICMS.
Assim, rejeito a preliminar suscitada.
V O T O (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
O caso vertente trata de assunto bastante discutido neste Sodalício, qual seja, se há ou não incidência de ICMS, nos insumos adquiridos de outras unidades federativas, pelas empresas de Construção Cível, para emprego em suas obras que executa.
É firme o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca de que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras." (AgRg no Resp 609270/PB, Rel. Min. José Delgado, DJ 7/6/2004)
E ainda:
"TRIBUTÁRIO - ICMS - EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL - MERCADORIAS ADQUIRIDAS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - NÃO INCIDÊNCIA - JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1 - É assente na Corte que 'as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras'.(Resp 149946/MS, Rel. Min. José Delgado) Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? In RDT 69, P. 253, Malheiros)
2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresas de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ.
3. Recurso Especial desprovido." ( STJ - RESP 595773/MT, Rel. Min. Luiz Fux)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA.
1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros).
3 - Embargos de divergência rejeitados." (EREsp 149.946/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJU de 20.3.2000)
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.
1. As duas Turmas da Primeira Seção já pacificaram o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam.
2. Recurso improvido." (REsp 564.223/MT, Rel. Min. Castro Meira, JU de 16.8.04);
O Pretório Excelso também já se manifestou sobre o tema:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS PARA UTILIZAÇÃO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA. DIFERENCIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CF, art. 102, III, b. I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. II. - Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, as empresas de construção civil não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Precedente. III. - O pressuposto constitucional do recurso extraordinário, inscrito no art. 102, III, b, da CF, é que tenha a decisão recorrida declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Se isso não ocorreu, segue-se a impossibilidade de o recurso, interposto com fundamento na citada alínea b, ser admitido. IV. - Agravo não provido." (AIAgR 505364/MG, STF, Segunda Turma, Min. Carlos Velloso, j. em 05/4/2005, publicado no DJ de 22/4/2005, p 00022).
"COMPETÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. A regência da matéria não decorre da Carta da República, mas da legislação local, deixando o desfecho da controvérsia de desafiar o recurso extraordinário. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ALÍQUOTA DIFERENCIADA - DIFERENÇA - COBRANÇA - CONSTRUTORA. As construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços. Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Interpretação do disposto no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal." (AI-AgR 242276/GO, STF, Segunda Turma, Min. Marco Aurélio, j. em 16/10/1999, publicado no DJ de 17/3/2000,p 00009).
Comungando desse mesmo entendimento, já manifestou este Sodalício:
"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ADMISSIBILIDADE - ICMS - EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - PAGAMENTO INDEVIDO - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. A objeção de pré-executividade se presta para suscitar questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação, sendo perfeitamente cabível em matéria de ação executiva fiscal. É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade-fim." (RAC nº 106685/2007- 4ª Câmara Cível - Dês. Rel. Márcio Vidal - DJ - 31-3-2008)
Da análise dos julgados supracitados, verifica-se que as empresas de construção civil apenas serão contribuintes do ICMS, quando adquirirem bens de outra unidade da Federação, ou ainda, quando fabricarem a matéria-prima e, por conseguinte promoverem a circulação da mercadoria a caracterizar operação mercantil sujeita ao referido tributo, e não quando os utilizar como insumos em suas obras, assumindo a qualidade de prestadoras de serviços e, desse modo, contribuintes do ISS.
Portanto, para se constatar a incidência do ICMS sobre tais operações, mister se faz uma análise rigorosa da natureza da atividade desempenhada pela empresa de construção civil, bem como da espécie de contrato que a vincula a terceiros, aferindo-se, desse modo, se ocorre prática de mercância ou prestação de serviços.
No caso vertente, de acordo com o contrato social às fls. 24 a 29, constitui objeto social da empresa Apelada a construção civil, construção de rodovias, de obras de saneamento básico, de obras de arte, terraplenagem, incorporação, podendo ensejar dúvida quanto a prática de atos de mercância pela Apelada, somente o objeto relativo à 'comercialização de areia e pedra para construção civil'. (fl.25)
Entretanto, como bem salientou a decisão recorrida, analisando detidamente as guias de recolhimento referente ao diferencial de alíquota, bem como as notas fiscais juntadas aos autos (fls. 31 a 97), extrai-se que não há qualquer aquisição de areia e pedra, mas sim a aquisição de portas, vitrôs, venezianas (fl.32), tubos e conexões (fl. 34), piso cerâmico (fls.36 a 38), fios rígidos e cabos flexíveis (fls. 42 a 43), dobradiças e fechaduras (fl.48), registros hidráulicos (fl.54), tubos de esgoto (fl.58), vergalhões (fl.67), caixas d' água (fl.82), ou seja, todos materiais utilizados como insumos na prestação de serviço de construção pela Apelada.
Aliás, bem ressaltou a decisão singular ao dispor à fl. 230:
"(...), resta claro que o autor utiliza tais materiais não para comercialização pura e simples, que consistiria em uma obrigação de dar, mas para a construção civil, que constitui uma obrigação de fazer. Ressalta-se que não se encontra o objeto social da empresa a comercialização de materiais de construção (fl. 25)."
Desse modo, a análise dos autos não autoriza outra conclusão senão pela ilegalidade da retenção, pelo Estado, do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre os produtos adquiridos pela Apelada, para empregar nas obras que executa, sem objetivo de comercialização, uma vez que a empresa de construção civil, nesse caso, não é contribuinte do tributo estadual, mas, tão-somente, do ISS.
Com efeito, o pedido de repetição do indébito procede, uma vez que diante dos documentos trazidos aos autos (DAR- documento de arrecadação de fls. 31 e seguintes), bem como dos fundamentos acima mencionados, verifica-se que a Apelada realmente recolheu o diferencial de alíquota de ICMS indevido ao Fisco, merecendo sua restituição, sob pena de existir locupletamento de uma parte e do respectivo empobrecimento de outra.
Com essas considerações, conheço do Recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a sentença de primeiro grau em todos seus termos.
É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. A. BITAR FILHO, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (Relatora), DES. A. BITAR FILHO (Revisor) e DES. DONATO FORTUNATO OJEDA (Vogal), proferiu a seguinte decisão: UNANIMEMENTE REPELIRAM AS PRELIMINARES E NO MÉRITO NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Cuiabá, 24 de junho de 2009.
DESEMBARGADOR A. BITAR FILHO - PRESIDENTE DA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
DESEMBARGADORA MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS - RELATORA
Publicado em 01.07.2009
JURID - Declaratória de não incidência de tributo c/c repetição. [15/07/09] - Jurisprudência
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