Crime contra liberdade sexual. Atentado violento ao pudor, com violência presumida e em continuidade delitiva.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.
Dados do acórdão
Classe: Apelação Criminal
Processo: 2008.067413-9
Relator: Tulio Pinheiro
Data: 10/07/2009
Apelação Criminal n. 2008.067413-9, de Brusque
Relator: Desembargador Substituto Tulio Pinheiro
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA E EM CONTINUIDADE DELITIVA. PAI QUE ABUSAVA SEXUALMENTE DA VÍTIMA, QUE POSSUÍA, À ÉPOCA DOS FATOS, ENTRE 9 E 10 ANOS DE IDADE. RECURSO MINISTERIAL. POSTULADA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE. INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONVENCEM ACERCA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS. DECLARAÇÕES SEGURAS E COERENTES DA OFENDIDA. DEPOIMENTOS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS ANGARIADAS NO PROCESSADO. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. APELO PROVIDO.
Nos crimes contra os costumes, geralmente cometidos na clandestinidade, os depoimentos testemunhais da vítima, quando claros, coerentes e harmônicos, com apoio nos autos, são bastantes para embasar o decreto condenatório, independentemente da presença de vestígios no exame pericial.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2008.067413-9, da Comarca de Brusque (Vara Criminal e da Infância e Juventude), em que é apelante a Justiça, por seu Promotor, e apelado Paulo Roberto Rubik:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Custas legais. Vencido o Exmo. Des. Sérgio Paladino.
RELATÓRIO
No Juízo da Vara Criminal da Comarca de Brusque, Paulo Roberto Rubik foi denunciado como incurso nas sanções dos arts. 214 c/c 224, alínea "a", e art. 226, inciso II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal, pela prática da seguintes condutas delitivas, assim narradas da exordial acusatória:
[...] o denunciado PAULO ROBERTO RUBICK é pai da vítima [F. R.], atualmente com 13 anos de idade.
Em datas não precisadas, quando a vítima possuía entre 9 e 10 anos de idade, o denunciado PAULO ROBERTO RUBICK, visando à satisfação de sua lascívia e ao desafogo de sua concupiscência, passou a aproveitar-se da autoridade que exercia sobre a criança para constrangê-la, diversas vezes, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
Apurou-se que o denunciado, nos momentos em que se encontrava a sós com [F.], dava-lhe beijos na boca, passava a mão nos seus seios e introduzia os dedos em sua vagina. Em uma ocasião, o denunciado ainda praticou sexo oral na vítima.
Desta forma, constata-se que o denunciado PAULO ROBERTO RUBIK constrangeu a vítima [F. R.], mediante violência, que é presumida em razão de sua idade, a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal. [...] (fls. 02/03 - sic).
Processado o feito e concluída a instrução criminal, o MM. Juiz Edemar Leopoldo Schlosser julgou improcedente a denúncia, absolvendo o réu das imputações supracitadas, com fulcro no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal (fls. 349/352).
Insatisfeito com a prestação jurisdicional, o representante ministerial apelou, pleiteando a reforma da sentença para que Paulo Roberto seja condenado pela prática das imputações contidas na denúncia. Sustentou, para tanto, que as provas carreadas ao longo da instrução, especialmente os depoimentos prestados pela vítima, são suficientes para demonstrar a materialidade do delito de atentado violento ao pudor, bem como para atribuir a autoria ao acusado (fls. 358/364).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 368/377), ascenderam os autos a esta Corte, oportunidade em que douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 384 usque 390).
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo representante ministerial em face da sentença que absolveu Paulo Roberto Rubik da prática das sanções descritas nos arts. 214 c/c 224, alínea "a", e art. 226, inc. II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal.
Requereu, em síntese, a reforma da sentença para que o réu seja condenado pela prática das imputações contidas na denúncia. Sustentou, para tanto, que as provas carreadas ao longo da instrução, especialmente os depoimentos prestados pela vítima, são suficientes para demonstrar a materialidade do delito de atentado violento ao pudor, bem como para atribuir a autoria ao acusado.
Com efeito, compulsando-se os autos, tem-se que o reclamo comporta guarida.
É que, como se verá a seguir, o conjunto probatório fornece os elementos de convicção necessários à demonstração da materialidade e autoria dos fatos narrados na denúncia.
A violência sexual sofrida pela vítima evidencia-se claramente do caderno processual. A materialidade delitiva encontra-se estampada no boletim de ocorrência (fl. 07) e nas provas testemunhais, máxime nas declarações da vítima (fls. 10/11 e 235/236).
Registre-se que se tratando de crime de atentado violento ao pudor, delito que na maioria das vezes não deixa vestígios, a materialidade é apurada por prova testemunhal, principalmente apoiada nas palavras da vítima.
Como ensina Julio Fabbrini Mirabete, "O atentado violento ao pudor não é crime que necessariamente deixa vestígios, podendo ser comprovado por qualquer elemento probatório, com relevância para a palavra da vítima, prescindido-se do exame pericial" (In Código penal interpretado, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, pág. 1550).
Este é o entendimento desta Corte, consoante se verifica, a título de exemplificação, nos julgamentos das Apelações Criminais n. 2005.026886-5, rel. Des. Amaral e Silva, n. 2004.016647-8, rel. Juiz Jânio Machado e n. 2003.005507-0, rel. Des. Solon d'Eça Neves.
Anote-se, por oportuno, que o fato do exame pericial efetivado na vítima não ter constatado evidências de violência sexual (fl. 09), não frustra o reconhecimento da existência material do crime, mormente porque, como se evidenciará nas próximas linhas, os abusos praticados, consistentes em sexo oral, apalpamento de seios e toque lascivo da região genital, são práticas que certamente não deixariam vestígios, especialmente quando levado em consideração que entre o dia da realização do laudo e a data das ocorrências delitivas decorreram cerca de 3 (três) anos.
A autoria, por sua vez, em que pese a negativa do apelado, restou sobejamente delineada pelos depoimentos colhidos ao longo da instrução criminal, que claramente evidenciam que Paulo Roberto Rubik abusou sexualmente da vítima.
Segundo se infere da denúncia e das informações coletadas no caderno processual, entre os anos de 2000 e 2002, o acusado teria constrangido, por diversas vezes, sua própria filha, que à época dos fatos possuía entre 9 e 10 anos de idade, à prática de inúmeros atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Segundo o apurado, o réu, nas oportunidades em que se encontrava a sós com a infante, passava a mão nos seus seios, praticava sexo oral e introduzia seus dedos na vagina daquela.
A jovem vítima, nas oportunidades em que foi oitivada, fazendo remissão ao período pretérito retrocitado, relatou, com riqueza de detalhes, as inúmeras investidas sexuais que sofreu por parte de seu pai (o acusado) quando estava a sós com o mesmo. Neste sentido, vê-se seu depoimento prestado na fase policial, oportunidade em que esclareceu os fatos, declarando os atos criminosos:
[...] Que, seus pais estão com processo de separação junto ao Forum, sendo que mora com seus irmãos e mãe na mesma casa; Que, no dia 28 de março, um domingo, resolveu confessar para sua mãe, fatos que aconteceram na ausência dela, quando a declarante tinha nove para dez anos de idade; Que, naquela época, sua mãe trabalhava em confecção das 13h as 22h, sendo que seu pai fazia horário normal; Que, diversas foram as vezes que, entre 18h e 22 horas, seu pai tinha atitudes impróprias para com a declarante; Que, seu pai, longe dos filhos, passava as mãos em seus seios, além de colocar as mãos dentro de sua calcinha e introduzia os dedos em sua vagina; Que, sentia dores, motivando assim o choro, dessa forma, seu pai parava; Que, ele sempre dizia que a declarante não deveria contar nada a ninguém; Que, várias vezes o fato aconteceu; Que, num determinado dia, seu pai determinou que fechasse a janela do quarto do casal, local para onde ele foi e fez com que a declarante tirasse sua roupa de baixo; Que, seu pai segurou suas pernas para cima e lhe fez sexo oral; Que, pedia a ele que parasse, fato que somente aconteceu porque o telefone tocou naquele dia e seu irmão [B.] estava no banho; Que, nos últimos dois anos, seu pai ficava apenas passando a mão no seu corpo sempre que possível e a declarante sempre fugindo dele, pois não se sente a vontade sozinha ao lado dele; Que, na mesma ocasião que confessou para sua mãe os atos dos quais era submetida por seu pai, confessou também que seu irmão [A.], naquela época com 14 ou 15 anos, na presença de [B.], com 8 anos, também tentou manter relação sexual com a declarante; Que, [A.], tentava manter relação sexual anal com a declarante, fazendo com que a mesma "ficasse de quatro", e ele introduzia o pênis, e quando a declarante dizia que sentia dores, ele parava e fazia com que a declarante o masturbasse; Que, várias vezes [A.] tentava manter relação sexual anal com a declarante, mas acabava desistindo e novamente deveria masturbá-lo, fatos estes ocorridos sempre na presença de [B.], o qual ficava olhando, pois era ameaçado por [A.]; Que, em uma das vezes, [A.] tentou submetê-la a fazer sexo anal com ele no quarto dos pais; Que, depois de ter confessado para sua mãe sobre os fatos ocorridos com seu pai e irmão, seu pai, ontem, quando foi buscá-la no colégio, lhe fez ameaças de que a declarante e sua mãe estariam querendo fazer mal a ele, inclusive chegou a dizer que se fosse para a cadeia, a família vai passar por dificuldades por culpa própria; Que, recorda-se que no ano de 2002, estava na casa dos avós maternos na companhia da família e era um dia quente, quando seu pai lhe convidou para ir pra casa tomar banho, momento em que lhe disse que tomariam um sorvete pelo caminho; Que, foi com seu pai para casa, ocasião em que ele sugeriu que deveriam tomar banho juntos; Que, achou estranho, mas acabou aceitando; Que, após o banho, seu pai já de cueca, sentou na privada, ocasião em que o declarante ainda estava sem roupas, ele pediu para que a mesma se sentasse no colo dele; Que, sentou e ele a segurava com força, mesmo momento que introduzia os dedos em sua vagina; Que, estava desconfortada, e após certo tempo, ele deixou que saísse e retornassem para a casa da avó materna; [...] (etapa indiciária - fls. 10/11 - sic) (negritou-se).
Ao ser oitivada em Juízo, manteve a coerência e a firmeza das declarações prestadas na fase administrativa, tornando a trazer à baila as diversas ocasiões em que se viu constrangida pelos abusos sexuais cometidos por seu genitor, consistentes em passar a mão em seus seios e vagina e praticar sexo oral. Anotou, outrossim, a razão pela qual não contou as investidas sofridas à sua mãe na época dos fatos, asseverando o temor de que sua revelação pudesse dar causa a separação de seus pais, os quais já viviam um relacionamento conturbado:
[...] que quando a informante contava com nove anos de idade, certo dia seu pai determinou que esta, após o almoço, viesse dormir; que a informante acompanhou o acusado até o quarto do casal; que após deitarem na cama o acusado começou a falar sobre sexo e passava a mão sobre seus seios e na vagina da informante; que tal fato constrangeu a informante, que inclusive pediu para que este parasse; que mesmo assim seu pai prosseguiu e inclusive tentou colocar o dedo na vagina da informante; que disse a seu pai que aquilo não era correto, tendo este dito que assim a informante teria experiência quando fosse casar; que alguns dias depois novamente seu pai pediu se a informante havia fechado as janelas da parte superior da casa, ao que respondeu que não; que então determinou que a informante subisse para fechá-las e a acompanhou; que no momento em que a informante subiu sobre a cama do casal para fechar a janela do quarto foi agarrada por seu pai, que a deitou sobre a cama, retirando-lhe a calcinha, e imediatamente passou a fazer sexo oral com a mesma; que somente parou no momento em que o telefone despertou; que nesta última oportunidade somente se encontrava em casa seu irmão mais novo, o qual estava no banho; que não quis gritar e nem revelou os fatos para sua genitora porque o casal discutia muito e ficou com medo que se revelasse as investidas de seu pai este poderia se separar de sua mãe; que depois disso, por várias vezes seu pai continuou praticando atos libidinosos com a informante, geralmente passando a mão nos seios, pernas e na vagina; que num dia de Páscoa a família se reuniu na casa da avó e logo após o almoço, como estava muito quente, seu pai convidou a informante e seus irmão para irem em casa tomar um banho e se refrescar; que seus irmãos não quiseram acompanhá-lo, sendo que então somente foi a informante; que ao chegar em casa o mesmo também dirigiu-se ao banheiro e tomou banho junto com a informante; que achou normal, uma vez que era comum, quando menores de idade, tomarem banhos com os pais; que após sair do banho e já estar vestida com a calcinha, o acusado sentou sobre o vaso, somente de cuecas, e pediu para que a informante sentasse em seu colo; que em seguida tentou introduzir o dedo na sua vagina; que então a informante começou a chorar e este cessou com sua atitude; que depois seu pai pagou um sorvete para a informante; que depois disso, em outras oportunidades, o acusado também cometia os mesmos atos em relação à informante, sempre se aproveitando quando não havia ninguém em casa; que na época dos fatos sua mãe trabalhava na costura, no turno das 14 às 22 horas; que somente após a separação do casal a informante revelou os fatos para sua genitora; [...] que quando contou os fatos para sua mãe já contava com 13 para 14 anos de idade; que geralmente os abusos ocorriam após o retorno de seu pai do seu trabalho e antes que a mãe voltasse para casa; que algumas vezes seu pai colocava a mão por dentro da calcinha da informante para "mexer na sua vagina". [...] que no dia em que sentou no colo de seu pai e este tentou colocar o dedo em sua vagina sentiu dor, entretanto não houve sangramento; que não consegue perdoar seu pai pelos abusos praticados pelo mesmo [...] (fls. 235/236 - sic) (frisou-se).
É de salientar que nos crimes desta natureza, praticados normalmente de maneira ardilosa, sem deixar testemunha, a declaração da vítima apresenta extrema relevância e alto valor probatório, de modo que, em harmonia com os demais elementos constituídos no processo, autoriza a prolação da sentença condenatória.
Neste sentido é o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E TENTATIVA DE ESTUPRO PRATICADOS CONTRA MENOR. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. COERÊNCIA E HARMONIA NO CONCERNENTE AOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA. VALOR PROBATÓRIO INEQUÍVOCO. MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS.
As declarações da vítima assumem vital importância, constituindo-se em valioso elemento de convicção nos crimes contra a liberdade sexual, geralmente perpetrados na clandestinidade, à vista unicamente de seus protagonistas. Por isso, gozam da presunção de veracidade quando encontram respaldo no elenco probatório, podendo alicerçar a condenação. (Apelação criminal n. 2006.012528-3, rel. Des. Sérgio Paladino).
Especificamente nos casos em que as vítimas possuem tenra idade, colhe-se:
As palavras de vítima criança quando não afronta a prova, encontrando razoável ressonância no contexto probatório, deve ser considerada como expressão da verdade, podendo servir fielmente de lastro no embasamento de decisão condenatória (Apelação Criminal n. 2002.008153-7, rel. Des. Solon d'Eça Neves).
E na hipótese em comento, os testemunhos da vítima não discrepam do material emergente dos autos, sendo corroborado pelas demais provas existentes.
De início, tem-se as declarações de Amélia Mercedes Rubik, genitora da vítima, a qual informou que sua filha lhe relatou os episódios criminosos levados a cabo pelo réu. Corroborou que as investidas consistiam em passadas de mão nos seios e vagina da infante, bem como na prática de sexo oral. Vejamos de seus depoimentos prestados perante as autoridades policial e judiciária:
[...] Que, em 29 de março do corrente ano, registrou ocorrência policial, informando que sua filha [F. R.], de 13 anos de idade, estaria sendo vítima do próprio pai, o qual, estaria tentando manter relação sexual com a mesma desde seus nove anos de idade; Que, relata que está casada com Paulo Roberto Rubik a cerca de 22 anos, sendo que encontram-se com ação de separação junto ao Forum local; Que, da união com Paulo, tiveram três filhos: [A.] com 19 anos, [F.] com 13 e [B.] com 12.; Que, durante os 22 anos que esteve casada com Paulo, tiveram algumas discussões que sempre pareciam gerar uma separação, o que veio a acontecer neste ano; Que, acredita que foi no dia 28 de março, um domingo, seus filhos haviam acompanhado o pai até a casa da namorada deste, pois Paulo tinha saído de casa a uns 20 dias aproximadamente; Que, no retorno dos filhos, percebeu que [F.] estava triste, desanimada, mas até então não sabia o real motivo; Que, encontrava-se sentada, quando [F.] aproximou-se e ficando de joelhos no chão começou a conversar com a declarante; Que, [F.] dizia que tinha algo para falar e não queria que a declarante brigasse com ela; Que, disse a sua filha que não teria motivos para discutir, e que ela poderia falar o que desejasse; Que, [F.], muito abatida, disse que naquela tarde, na ocasião que assistiam a um filme no vídeo na companhia dos irmãos, do pai e da namorada deste, o pai fez um comentário direcionado a namorada falando que [F.] "estava maior que a mãe", sugerindo que a namorada fosse a nova mãe de seus filhos; Que, tal fato fez com que [F.] e os irmãos se olhassem naquela oportunidade, achando muito estranho, motivando assim que [F.] chegasse em casa e tivesse uma conversa com a declarante; Que, [F.] lhe disse que, quando tinha nove para dez anos de idade, na ausência da declarante, seu pai lhe dava beijos na boca, além de passar as mãos nos seios da mesma; Que, [F.] acrescentou ainda que seu pai, colocava as mãos dentro de sua calcinha e introduzia os dedos na vagina, fato que deixava a mesma com medo e chorava; Que, [F.] disse que o pai somente parava quando ela chorava, sendo que ele, fazia ameaças para a filha sobre o fato de nunca comentar com a declarante o que acontecia na ausência da mesma; Que, sua filha acrescentou ainda que Paulo, certa vez, tirou sua calcinha, segurando suas pernas para cima, ele fez sexo oral na mesma; [...] Que, somente agora ela teve coragem de confessar os atos que era submetida por seu pai, pois não achava correto o que estaria acontecendo com a declarante, pois o sofrimento pelo qual passou com seu pai e agora passa, não é merecido pela mãe; Que, na mesma ocasião, [F.] lhe disse que naquela época, seu irmão mais velho, [A.], que tinha 14 ou 15 anos de idade, também havia submetido a mesma a atos libidinosos; Que, [A.], na ausência da declarante e do pai, mas na presença do irmão menor [B.], que tinha uns sete ou oito anos, submetia a mesma a masturbá-lo; Que, [A.], naquela época, tentou por algumas oportunidades, manter relação sexual anal com [F.], isto na presença de [B.]; Que, [A.] não conseguia completar o ato sexual anal em [F.] pois ela alegava que sentia muitas dores, dessa forma, ele a obrigava a masturbá-lo, fato este ocorrido na presença de [B.]; Que, [A.] também ameaça [B.] e [F.] caso os mesmos contassem para a declarante; Que, diante de tal confissão, ficou horrorizada com o que soube, procurou informar o conselho tutelar e posteriormente registrou ocorrência policial; [...] Que, chamou [B.] para conversar sobre os fato ocorridos entre [A.] e [F.] e este confessou que realmente tudo aquilo era verdade; Que, foi falar com [A.], a fim de que ele confessasse os fatos, sendo que [A.] se manteve calado; Que, na última segunda-feira, Paulo foi buscar os filhos na escola e novamente fez novas ameaças para [F.], dizendo que ela teria o apunhalado pelas costas, acrescentando que iriam passar dificuldades financeiras, pois ele seria preso; [...] (fase indiciária - fls. 12/13 - sic) (frisou-se).
[...] que após a separação do casal, sua filha [F.] contou para a informante que em muitas oportunidades seu pai teria abusado sexualmente da mesma; que os atos libidinosos consistiam em passar a mão e colocar o dedo em sua vagina; que numa oportunidade também teria determinado que a filha fechasse a janela do quarto do casal e então surpreendeu a mesma sobre a cama, retirando-lhe as vestes de baixo e fazendo sexo oral com a mesma; que [F.] também relatou que tais fatos geralmente ocorriam após o horário de trabalho do acusado; que na época a informante trabalhava com costura, em diversas facções; que quase sempre trabalhava das 13:30 às 22:00 horas; que o acusado se aproveitava da ausência da informante para abusar da filha do casal; que nunca desconfiou da menor e nem de seu marido; [...] que somente tomou conhecimento dos abusos após a separação do casal; [...] (etapa judicial - fl. 237 - sic) (sem grifos no original).
Neste talante, cabe avençar ser pouco crível que a mãe de F., ainda que insatisfeita com a separação do casal, possa ter engendrado uma versão tão detalhada da empreitada delitiva e, ainda, persuadido sua filha a relatar, de forma uníssona e com tantos pormenores, as ações delituosas que imputa ao próprio pai.
A versão acusatória ganha ainda mais robustez quando analisado o conteúdo da Avaliação Psicológica realizada com a ofendida e B., irmão desta, em meados do ano de 2007, isto é, praticamente 7 (sete) anos após o início das investidas sexuais protagonizadas pelo genitor. Na oportunidade, F. reafirmou a ocorrência dos abusos sexuais por parte do pai, não demonstrando qualquer indício de estar fantasiando a narrativa esposada, senão vejamos:
[...] Através da entrevista psicológica e observações, inicialmente com [F.] ou "S" (Sujeito), obtive o que se segue:
"S" encontra-se hoje com 17 anos de idade, cursando a 3ª série do IIº grau e trabalhando como operadora de caixa do Supermercado A. [...] Diz que seu pai começou a molestá-la quando ela tinha nove anos de idade. Na ausência da mãe e longe de seus irmãos, o pai passava a mão em seus seios e na sua vagina. Que certa vez fez sexo oral nela. Que não contou nada para a mãe porque tinha medo do pai. Quando os pais se separaram foi que "S" tomou coragem e contou, pois "daí eu tinha mais cabeça e o enfrentava, tinha muita raiva e nojo dele. Ele dizia: Ah! Que mal tem fazer isso" E eu queria respeito por parte dele, mas meu pai desde que éramos pequenos, foi um monstro, era estúpido, grosso com a gente sic (segundo informações do cliente). Relata que o irmão [B.] nunca viu o que o pai fazia com ela, somente o que o irmão mais velho, [A.], fazia. [A.] tentava fazer sexo anal com "S" e fazia com que ela o masturbasse. O irmão ameaçava bater em "S" caso ela contasse o que acontecia. "S" diz não sentir mais mágoa de [A.], que hoje não mora mais em sua casa. Diz que "quando [A.] soube da denúncia, ficou bravo e negou tudo, pois ele e o pai se acobertavam; ele era muito influenciado pelo pai e estavam contra minha mãe" (sic). [...] Diz "S" que hoje seu pai não faz mais parte da sua vida, que não tem nenhum contato com ele e nem quer ter. [...] Diz que "quando contou para a mãe estas coisas, não sabia que chegaria ao conhecimento da Polícia; ela não tinha a intenção de ferrar com o pai, só queria desabafar com a mãe" (sic) [...] (fls. 324 - sic) (sublinhou-se).
B., por sua vez, muito embora não tenha presenciado os atos libidinosos praticados, também manifestou à expert sua impressão do caso, ao asseverar que "a mãe fez bem ao contar para a Polícia o que aconteceu" e que "F. não inventaria uma história dessas" (fl. 325).
Por derradeiro, a conclusão da profissional sobre os abusos sexuais cometidos foi pelas suas efetivas ocorrências, oportunidade em que ressaltou a coerência com que a vítima lhe relatou, por várias vezes, os atos criminosos sofridos, o que, no entender da psicóloga, é concebível apenas àqueles que realmente vivenciaram os fatos:
[...] Diante do exposto acima e do que observei no contato com [F.] e [B.], percebo a veracidade dos fatos narrados, comparados com as declarações feitas há 3 anos atrás (sic). O que não vivemos ou o que não experenciamos, não sabemos contar, por várias vezes e na íntegra como aconteceu nas entrevistas. Os adolescentes aparecem com coerência psíquica e comportamental, são inteligentes, possuem um rico verbal, noção da realidade e responsabilidade, demonstrando uma estruturação sadia da personalidade, apesar do ambiente em que viveram. Aprenderam a lidar com a frustração, mas é visível a tristeza quando se reconhecem nessa história. [...] Danos emocionais existentes, sem dúvidas, porém compensados com projetos e sonhos para o futuro, mecanismo de defesa de qualquer ser humano [...] (fl. 325 - sic) (sublinhou-se).
Neste ínterim, convém anotar que a conclusão levada a efeito no parecer ora referenciado é importante para afastar a alegação defensiva de que o bom rendimento escolar de F., registrado pela cópia de seu histórico escolar acostada às fls. 246/248, demonstraria a ausência de distúrbios psicológicos e, por via de consequência, a inexistência dos abusos sexuais.
Deste modo, verifica-se que o contexto probatório reveste de certeza a prática do delito contra a liberdade sexual perpetrado pelo recorrente.
Não obstante todas as provas coligidas, o acusado negou ter praticado com a infante qualquer ato libidinoso, sustentando que tudo não passa de história falaciosa armada pela genitora da vítima em razão do término da convivência (fl. 42).
Todavia, as declarações do apelado, a fim de atestar sua inocência, além de inverossímeis, não encontram respaldo em provas seguras, estando totalmente dissociadas dos elementos de convicção colhidos na instrução criminal.
Nesta toada, cumpre anotar que o depoimento prestado por A. P. R., filho do acusado e irmão da ofendida, relatando que "[...] os fatos da denúncia foram criados por sua mãe e sua irmã [F.], com o único objetivo de prejudicar o acusado [...]" (fl. 243), não tem o condão de macular as palavras harmônicas, firmes e coerentes da vítima, pois, como visto nas declarações desta última, já transcritas alhures, A. teria interesse em desvirtuar os fatos acontecidos, uma vez que também lhe foi imputada por F. a prática de abusos sexuais.
Aliás, os abusos perpetrados pelo irmão, além de terem sido relatados pela ofendida à sua genitora na declaração de fls. 12/13 (colacionada em epígrafe), também foram reportados em juízo por B. J. R., irmão caçula da vítima, nestes termos: "[...] em duas oportunidades viu seu irmão mais velho, [A.], tentando abusar sexualmente de F.; [...] uma vez no sofá da sala e a outra no quarto" (fl. 239 - sic).
Deveras, não há no processado qualquer elemento indicador de que o acontecido tenha sido fruto de invenções dos familiares da vítima, ou mesmo de que houvesse algum motivo para tanto. Ao revés, a mãe da ofendida (Amélia) foi incisiva em narrar que, "[...] na última segunda-feira, Paulo foi buscar os filhos na escola e novamente fez novas ameaças para F., dizendo que ela teria o apunhalado pelas costas, acrescentando que iriam passar dificuldades financeiras, pois ele seria preso; [...] (fase indiciária - fls. 12/13 - sic).
As intimidações direcionadas pelo acusado, ressalta-se, foram reforçadas pela própria ofendida, a qual relatou "[...] que, depois de ter confessado para sua mãe sobre os fatos ocorridos com seu pai e irmão, seu pai, ontem, quando foi buscá-la no colégio, lhe fez ameaças de que a declarante e sua mãe estariam querendo fazer mal a ele, inclusive chegou a dizer que se fosse para a cadeia, a família vai passar por dificuldades por culpa própria [...]" (fl. 11 - sic).
Ainda, o material obtido a partir da fita de vídeo (VHS), então gravado durante conversa mantida entre o acusado e seus filhos A. P. R. e B. J. R. dias antes deste último ser ouvido em Juízo (fls. 282/293), nada apresenta que possa beneficiar Paulo Roberto Rubik quanto às imputações contidas na exordial, uma vez que o diálogo travado entre os interlocutores deixa transpassar tão-somente o desgastado relacionamento que existia entre os genitores da ofendida, cuja situação, pelo visto, era agravada pelas rotineiras dificuldades financeiras vividas pelos envolvidos.
De mais a mais, as supostas contradições levantadas pela defesa e até mesmo pelo magistrado sentenciante no édito absolutório guerreado, no afã de tentar descredibilizar as palavras da vítima e de sua genitora, caem por terra, como perspicazmente assentou o Procurador de Justiça parecerista, Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, no seguinte trecho de seu parecer que ora se transcreve:
[...] apega-se a defesa à afirmação feita pela vítima de que os crimes narrados na denúncia teriam ocorrido enquanto a mãe se encontrava trabalhando fora, o que entraria em contradição com as informações contidas na contestação da Ação de Separação Judicial litigiosa, eis que nela a mãe da vítima teria alegado que sempre fora dependente do apelado e que nunca teria trabalhado fora de casa. Contudo, lendo a peça processual citada e anexada aos autos pela defesa, perceptível que a insinuação por esta realizada não condiz com a verdade naqueles autos, que esta seria "totalmente dependente de seu marido, já que este nunca possibilitou que a mesma procurasse um labor". Ocorre que, no mesmo parágrafo, afirmou que "por duas vezes a Requerida realizou "bicos" em facções próximas a sua casa, no entanto nada de forma fixa ou reiterada. Foram duas vezes esporádicas, em momento de pico de produção nas facções e a Requerida apenas auxiliou" (fl. 78). Não há, portanto, que merecer respaldo a alegação defensiva.
Por sua vez, o magistrado sentenciante constatou a existência de contradição entre o depoimento da vítima em Juízo, no qual afirmou "que seu pai nunca tentou penetrar a informante", e a informação dada pela sua representante legal no B.O., segundo a qual o acusado teria tentado por diversas vezes estuprar a filha.
Acerca desse tópico, pertinente a transcrição da argumentação exposta pelo Promotor de Justiça ao interpor o recurso de apelação: "[...] não se pode exigir da ofendida, bem assim de sua responsável, pessoas leigas, que estas saibam os tipos penais, os seus significados e se tal conduta leva a perpetração de determinado crime" (fls. 361). Ademais, o equívoco da representante legal da vítima, ao informar a prática do crime de estupro, restou completamente superado pelas suas declarações perante a autoridade policial, bem como em Juízo, nos quais, em nenhum momento, referiu-se a este delito. [...] (fls. 388/389 - sic) (destaques mantidos conforme o original).
Deste modo, como se vê, a simples negativa do réu, desacompanhada de qualquer substrato probante, sucumbe às declarações incisivas e harmônicas fornecida pela vítima em ambas as fases processuais, que, convém lembrar, estão amparadas pelas demais provas existentes nos processado.
Colhem-se precedentes desta Corte:
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. NEGATIVA DE AUTORIA. PALAVRAS DA OFENDIDA EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PROVA CONTUNDENTE. DELITO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
[...]
"Nos delitos de natureza sexual a palavra da ofendida, dada a clandestinidade da infração, assume preponderante importância, por ser a principal se não a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade do acusado. Assim se o relato dos fatos por vítima menor é seguro, coerente e harmônico, com o conjunto dos autos, deve sem dúvida, prevalecer sobre a teimosa e isolada inadmissão de responsabilidade do réu" (TJSP - RT 671/305) (Apelação Criminal n. 99.015690-7, rel. Des. Francisco Borges).
Na mesma senda:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS POR PADRASTO CONTRA ENTEADA MENOR. PROVAS. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E EXAME DE CONJUNÇÃO CARNAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PENA CORRETAMENTE INFLIGIDA. RECURSO DESPROVIDO. As declarações da vítima assumem vital importância, constituindo-se em valioso elemento de convicção nos crimes contra a liberdade sexual, geralmente perpetrados na clandestinidade, à vista unicamente de seus protagonistas. Por isso, gozam da presunção de veracidade quando encontram respaldo no elenco probatório, podendo alicerçar a condenação (Apelação Criminal n. 2005.029074-5, rel. Des. Sérgio Paladino).
Verifica-se, portanto, que a materialidade e autoria restaram sobejamente demonstradas, amoldando-se as condutas do apelado ao tipificado no art. 214 do Código Penal, denotando a finalidade de satisfação de sua concupiscência e voluptuosidade, o que torna típica as condutas por ele perpetradas.
Damásio de Jesus explica que:
Há determinados atos que, inequivocamente, são libidinosos, como o coito anal, o coito inter femora, a fellatio in ore. Outros, porém, não se revestem dessa objetividade, e somente a análise das circunstâncias do fato é que nos poderá levar à conclusão de que se trata, ou não, de atos libidinosos [...] Pouco importa, por outro lado, que o ofendido esteja vestido ou despido. Pratica o crime do art. 214 do CP aquele que despe uma jovem e lhe apalpa os seios desnudos com o emprego de violência ou grave ameaça. Da mesma forma pratica o crime aquele que, com o emprego de violência ou grave ameaça, acaricia as partes pudentas de uma jovem por sobre o seu vestido. (In Direito penal, 3º vol., 24 ed., Saraiva: São Paulo, 2002, pág. 103).
Outrossim, está explicitada, a todas as luzes, a violência presumida prevista no art. 224, "a", do Código Penal, pelo fato de ser a vítima menor de 14 (quatorze) anos à época dos fatos, conforme restou devidamente comprovado pela certidão de nascimento acostada à fl. 22.
Diante do exposto, não resta dúvida de que a prática de crime contra a liberdade sexual sustenta-se com clareza, coerência e harmonia, consonante com as provas acostadas aos autos, as quais são suficientes para embasar um decreto condenatório, eis que evidenciam a subsunção dos fatos ao crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), consistente em "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal".
Sobre o tema, novamente leciona a doutrina do já nominado mestre:
Ato libidinoso é o que visa ao prazer sexual. É todo aquele que serve de desafogo à concupiscência. É o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do instinto sexual. Para a caracterização do crime, porém, deve ser diverso da conjunção carnal, ou seja, diferente da cópula normal obtida mediante violência, que está presente no crime de estupro. Objetivamente considerado, o ato libidinoso deve ser ofensivo ao pudor coletivo, contrastando com o sentimento de moral médio, sob o ponto de vista sexual. Além disso, subjetivamente, deve ter por finalidade a satisfação de um impulso de luxúria, de lascívia. (Jesus, Damásio E. de. Direito penal, 3º volume. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 102).
Logo, não há como negar que os atos praticados pelo recorrido tinham evidente caráter libidinoso, tendo em vista que o mesmo constrangeu sua filha, com nove para dez anos de idade à época dos fatos, ao toque lascivo de suas partes íntimas e à prática de atividades de cunho sexual, o que é indiscutivelmente reprovável e ofensivo ao pudor coletivo.
Assim, é de ser reformada a sentença, para condenar Paulo Roberto Rubik pelo crime de atentado violento ao pudor, com violência presumida, praticado contra sua descendente F. R., em continuidade delitiva, tendo em vista a repetição delitiva contra a pequena ofendida em diversas ocasiões (art. 214, c/c arts. 224, 'a', e 226, II, na forma do parágrafo único do art. 71, todos do Código Penal).
Por corolário, passa-se à fixação da pena.
Acerca da culpabilidade, o réu agiu com dolo normal à espécie. Não possui antecedentes criminais a serem considerados (fls. 29/32) e inexistem elementos nos autos para se avaliar a sua conduta social e personalidade. A motivação do delito restou esclarecida, sendo própria dos crimes contra a liberdade sexual - satisfação da lascívia. As circunstâncias e consequências do ilícito foram normais à espécie. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta do acusado.
Destarte, com base nas diretrizes do art. 59 do Estatuto Repressivo, fixa-se a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 06 (seis) anos de reclusão.
Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes.
Na fase derradeira, presente a causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, inc. II, do Estatuto Repressivo, eis que se tratam de crimes cometidos contra descendente.
Entretanto, ao que se infere da exordial acusatória, os fatos ocorreram entre os anos de 2000 e 2002, quando F. possuía entre 9 e 10 anos de idade.
Logo, resta imperiosa a majoração das penas no quantum de 1/4 (quarta parte), haja vista que o supramencionado dispositivo, na redação que lhe era conferida antes da edição da Lei n. 11.106, de 2005, assim dispunha:
Art. 226 - A pena é aumentada de quarta parte:
[...]
II - se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; [...].
Destarte, resta a sanção, até esta etapa, quantificada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Considerando-se a circunstância de que os crimes, além de serem da mesma espécie, ocorreram em reiteradas oportunidades contra a mesma vítima, em situações assemelhadas de tempo, lugar e maneira de execução, geralmente quando F. estava a sós com Paulo Roberto, reputa-se necessário o reconhecimento da continuidade delitiva, hipótese prevista no art. 71, caput, do Código Penal, in verbis:
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Quanto ao critério de dosagem do aumento pela prática do crime continuado, esta Corte tem entendido que a majoração da pena deve obedecer ao número de crimes, nos temos do que ensina Damásio de Jesus:
[...] Dentro do limite mínimo e máximo do aumento o juiz pode impor o acréscimo que lhe parecer correto. Note-se que o dispositivo fala em aumento de um sexto a dois terços. E o aumento varia de acordo com o número de crimes [...] O Tribunal de Alçada de São Paulo aplica os seguintes princípios: 1º) dois crimes: acréscimo de um sexto; 2º) três delitos: um quinto (TACrimSP, Acrim 1.043.343, 12ª Câm., rel. Juiz Ary Casagrande, j. 10-3-1997, RT 746:610 e 613); 3º) quatro crimes: um quarto; 4º) cinco delitos: um terço; 5º) seis crimes: metade; 6º) sete delitos ou mais: dois terços (AE 452.857, BMJTACrimSP, 45:13) (Código Penal Anotado, 10a ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 250).
Nessa senda, não destoam os julgados deste Sodalício:
Com efeito, os Tribunais têm entendido, no concernente ao critério para a dosagem do acréscimo decorrente do crime continuado, que quando 2 (duas) forem as infrações, o aumento da pena será o menor, correspondendo a um sexto; na hipótese de três delitos, a majoração importará em um quinto; praticadas quatro infrações, o aumento será de um quarto; se forem cinco os crimes, consistirá em um terço; no caso de seis delitos, o aumento importará em metade, e em se tratando de sete ou mais, eqüivalerá ao máximo, ou seja, dois terços (vide Franco, Alberto Silva; Silva Júnior, José; Betanho, Luiz Carlos; Stoco, Rui; Feltrin, Sebastião Oscar; Guastini, Vicente Celso da Rocha, e Ninno, Wilson, Código penal e sua interpretação jurisprudencial, volume 1, parte geral, 7ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 1319/1320) (Apelação Criminal n. 2003.019116-0, rel. Des. Sérgio Paladino).
E, no caso dos autos, malgrado a inexistência de quantificação específica, pode-se verificar do contexto probatório acostado, de forma cristalina, que houve, no mínimo, quatro atentados ao pudor, conforme declarou a vítima, de sorte que o aumento da sanção infligida deve ficar no patamar de 1/4.
Para melhor aclarar a quantidade de abusos, reprisa-se parte das declarações da menor quando foi oitivada em juízo às fls. 235/236, separando-as por episódios:
EPISÓDIO 1
[...] que quando a informante contava com nove anos de idade, certo dia seu pai determinou que esta, após o almoço, viesse dormir; que a informante acompanhou o acusado até o quarto do casal; que após deitarem na cama o acusado começou a falar sobre sexo e passava a mão sobre seus seios e na vagina da informante; que tal fato constrangeu a informante, que inclusive pediu para que este parasse; que mesmo assim seu pai prosseguiu e inclusive tentou colocar o dedo na vagina da informante; que disse a seu pai que aquilo não era correto, tendo este dito que assim a informante teria experiência quando fosse casar; [...]
EPISÓDIO 2
[...] que alguns dias depois novamente seu pai pediu se a informante havia fechado as janelas da parte superior da casa, ao que respondeu que não; que então determinou que a informante subisse para fechá-las e a acompanhou; que no momento em que a informante subiu sobre a cama do casal para fechar a janela do quarto foi agarrada por seu pai, que a deitou sobre a cama, retirando-lhe a calcinha, e imediatamente passou a fazer sexo oral com a mesma; que somente parou no momento em que o telefone despertou; [...]
EPISÓDIO 3
[...] que depois disso, por várias vezes seu pai continuou praticando atos libidinosos com a informante, geralmente passando a mão nos seios, pernas e na vagina; que num dia de Páscoa a família se reuniu na casa da avó e logo após o almoço, como estava muito quente, seu pai convidou a informante e seus irmão para irem em casa tomar um banho e se refrescar; que seus irmãos não quiseram acompanhá-lo, sendo que então somente foi a informante; que ao chegar em casa o mesmo também dirigiu-se ao banheiro e tomou banho junto com a informante; que achou normal, uma vez que era comum, quando menores de idade, tomarem banhos com os pais; que após sair do banho e já estar vestida com a calcinha, o acusado sentou sobre o vaso, somente de cuecas, e pediu para que a informante sentasse em seu colo; que em seguida tentou introduzir o dedo na sua vagina; que então a informante começou a chorar e este cessou com sua atitude; [...]
EPISÓDIO 4
[...] que depois disso, em outras oportunidades, o acusado também cometia os mesmos atos em relação à informante, sempre se aproveitando quando não havia ninguém em casa; [...] que algumas vezes seu pai colocava a mão por dentro da calcinha da informante para "mexer na sua vagina". [...]
Neste passo, ante a constatação da ocorrência de pelo menos quatro crimes, em continuidade delitiva, impõe-se a majoração da pena de um dos delitos (quantificada em 07 [sete] anos e 06 [seis] meses de reclusão), porque idênticas, no patamar de 1/4 (um quarto), tornando-se definitiva a inflição corporal irrogada ao acusado em 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Por derradeiro, atendo-se ao disposto no art. 33, § 2º, "a", do Código Penal e ao afastamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da proibição contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, fixa-se o regime inicialmente fechado para o resgate da inflição corporal.
DECISÃO
Ante o exposto, em Segunda Câmara Criminal, por maioria de votos, dá-se provimento ao apelo para condenar Paulo Roberto Rubik à pena de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 214, c/c arts. 224, 'a', e 226, II, na forma do caput do art. 71, todos do Código Penal.
Cumpra-se o disposto no art. 201, § 2º, do Código de Processo Penal.
O julgamento, realizado no dia 28 de abril de 2009, foi presidido pelo Exmo. Des. Sérgio Paladino, com voto vencido, e dele participou o Exmo. Des. Irineu João da Silva. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Exmo. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira.
Florianópolis, 28 de abril de 2009.
Tulio Pinheiro
Relator
Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Sérgio Paladino
Ementa Aditiva do Des. Des. Sérgio Paladino:
AÇÃO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO PELO PAI CONTRA MENOR DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DÚVIDAS QUANTO À RESPECTIVA PERPETRAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA ALICERÇAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPUNHA. RECURSO DESPROVIDO.
"No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele. E não pode, portando, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio" (RT 619/267).
Dissenti da douta maioria, visto que o conjunto probatório afigura-se extremamente frágil para alicerçar a condenação.
Decerto que a jurisprudência sufraga o entendimento que empresta às declarações da vítima de crime contra os costumes significativo valor, chegando a erigi-la em presunção de veracidade. Porém, para que tal suceda faz-se mister que esteja alicerçada em elementos de persuasão sólidos, que se harmonizem com o conjunto probatório, o que não se verifica no caso concreto.
Na espécie, por refletir o meu pensamento sobre o assunto, transcrevo excerto da sentença, que analisou, percucientemente, a matéria, verbis:
Omissis.
Imputa-se ao acusado a prática do crime de atentado violento ao pudor, cuja violência é presumida pela menoridade da vítima, na forma continuada, previsto no art. 214 c/c art. 224, alínea 'a', e art. 226, inciso II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal.
Analisando detidamente os elementos de convicção trazidos à baila, verifica-se que não há prova segura para condenação.
Nas duas oportunidades em que foi ouvido o acusado negou a prática do crime descrito na denúncia.
Ao ser ouvido na fase policial, o acusado relatou que estava se separando de sua esposa Amélia Mercedes Rubik, e que ela estava lhe incriminando para "expô-lo ao ridículo" (fl. 16).
Em juízo, o acusado relatou que durante o processo de separação foi, juntamente com o seu filho mais velho, expulso da casa pela genitora da vítima:
"(...) que o casal sempre teve uma vida bastante conturbada o que resultou inclusive na separação; que no curso da separação também houve fortes divergências e esta teve que ser litigiosa; que nunca praticou qualquer violência sexual em relação a sua filha; que também não sabe os motivos dessa haver lhe incriminado pela prática dos atos descritos na denúncia; que durante o processo de separação o interrogando e seu filho mais velho inclusive foram expulsos de casa pela mãe da vítima;..." (fl. 42). Grifei.
A menor F. relatou que quando tinha nove anos de idade, seu pai passou a mão sobre os seus seios e na sua vagina. Disse ainda que certo dia seu pai fez sexo oral consigo (fl. 235).
A genitora da menor, Amélia Mercedes Rubik, afirmou em juízo que após a separação do casal, sua filha lhe relatou os abusos sexuais a que foi submetida pelo acusado (fl. 237).
Também merece destaque o depoimento de B. J. R., ao mencionar "que nunca viu seu pai abusando sexualmente de sua irmã" e que "o relacionamento entre seus pais não era muito bom" (fl. 239).
Ao ser ouvido na fase policial, André Paulo Rubik, irmão da vítima e filho do casal, relatou que "F. estaria declarando tais fatos por estar sendo induzida pela própria mãe" (fl. 18).
Em juízo, André Paulo Rubik relatou que seu após a separação de seus pais, "sua mãe sempre demonstrou interesse em 'destruir o pai'; que inclusive procurou o informante para que este auxiliasse nessa sua vontade de vingança;..." (fl. 243).
Com efeito, observa-se que a prova coligida aos autos se resume aos relatos dos próprios membros da família.
Lamentável, neste caso, que com a separação do casal a família também foi dividida, fato constatado pelas versões antagônicas apresentadas aos autos. Uma delas é da vítima e sua genitora, que referem que F. foi vítima de abuso sexual pelo genitor. A outra é corroborada pelo depoimento do acusado e de seu filho André, que sustentam que Amélia tem induzido a vítima para incriminar o genitor.
Revelam os autos, que o casal sempre teve uma relação conjugal conturbada, agravada por ocasião da separação, uma vez que a genitora da vítima atribuía ao acusado a culpa pela separação em razão de sua infidelidade conjugal.
É possível verificar das cópias dos autos da separação judicial, que o casal ficou litigando por quase um ano e meio na justiça até que chegaram num acordo para a conversão da separação litigiosa em consensual.
Não se pode olvidar que os supostos constrangimentos vivenciados pela ofendida somente vieram ao conhecimento público quando o casal rompeu a união matrimonial, com acusações mútuas, cada um atribuindo ao outro a culpa pela dissolução da sociedade conjugal. E nessa contenda, envolveram diretamente os filhos do casal, tanto que ficou visível a divisão, uns emprestando apoio ao pai e outros à mãe.
E depois, o relato da ofendida quanto as circunstâncias envolvendo os constrangimentos sexuais que lhe teriam sido praticados pelo pai e próprio irmão André, descredenciam sua versão sobre os fatos. Aliás, anote-se que ao registrar o boletim de ocorrência, a responsável legal consignou que a ofendida vinha sendo molestada pelo pai e que "por diversas vezes este tentou lhe estuprar" (fl.07), enquanto F. afirmou em juízo "que seu pai nunca tentou penetrar a informante" (fl. 236).
Causa espécie o fato da menor afirmar que a violência sexual, ao menos em uma oportunidade, ter ocorrido quando o irmão B. se encontrava em casa, sem que este percebesse o que ocorria. Outro aspecto a causar estranheza reside no fato do menor B. haver presenciado atos de atentado violento ao pudor supostamente praticados por André, sem que os revelasse aos demais familiares.
(...).
Diante da divisão familiar, é certo que nem o parecer da psicóloga juntado aos é suficiente para concluir por uma ou outra versão.
Assim, inquestionável que as dúvidas que pairam sobre a existência dos abusos sexuais deve ser resolvidas em favor do acusado, não havendo outra alternativa senão absolvê-lo diante da máxima in dubio pro reo (fls. 350/352).
Registre-se que, segundo a prova, a separação ocorreu em março de 2004, passando o apelado a conviver com Eliane Maria Merisio (fl. 250), tendo o boletim de ocorrência sido registrado pela mãe da vítima, tempos depois, no dia 29 (fl. 07), indicativo a sustentar a versão do acusado.
Ainda, referente às declarações do ofendido como meio de prova em crimes de tal jaez, cita-se excerto do acórdão proferido na apelação criminal n. 2005.023516-5, de Itajaí, em que foi relator designado o eminente Des. Torres Marques, o qual refere doutrina que se coaduna à espécie, verbis:
(...).
Deve-se ter em mente que esta situação é excepcional e deve ser devidamente analisada tendo em vista a regra de julgamento segundo a qual a dúvida deve ser interpretada em favor da defesa.
Sobre o tema de validade do depoimento da vítima como fundamento do decreto condenatório em processo penal, é de se destacar a observação de Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes:
"A palavra da vítima constitui, inegavelmente, um meio de prova, notadamente em certos tipos de crimes praticados às ocultas (crimes contra os costumes, por exemplo). Dizer que sua palavra constitui meio de prova não significa afirmar deva ser ela sempre aceita como expressão da verdade. Uma coisa são os meios de prova, e outra a avaliação (valoração) que delas vem a fazer o juiz para formação do seu convencimento" (Da prova penal. 2. ed. Campinas: Copola Livros, 1994, p. 117).
É sabido que o juiz deve analisar todas as provas produzidas nos autos segundo critérios racionais e o resultado deste processo deve ser considerado na medida em que ajude à formação do convencimento do julgador sobre a realidade dos fatos apurados no processo. Neste sentido, é de se registrar a lição de Marco Antônio de Barros:
"Porém, a livre apreciação não significa que o convencimento a ser formado esteja isento de controle de normas jurídicas. Pelo sistema da livre convicção o juiz procede a um exame crítico, racional e psicológico do conjunto probatório, sem descartar o emprego de leis científicas e regras de experiência comuns a todo homem, compondo, no entanto, um processo intelectivo que firma-se na avaliação das provas produzidas no processo e respeita critérios traçados pelos princípios processuais e gerais de Direito, que dão substância ao moderno processo penal" (A busca da verdade no processo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 129).
Diante disso, revela-se temerária a condenação do apelado, ante a ausência de elementos seguros de convicção, que permitam apontá-lo como autor do crime de que restou acusado.
Segundo o escólio de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha:
A sentença condenatória criminal somente pode vir fundada em provas que conduzam a uma certeza. Até mesmo a alta probabilidade servirá como fundamento absolutório, pois teríamos tão-só um juízo de incerteza que nada mais representa que não a dúvida quanto à realidade.
Note-se, como ficou mencionado linhas atrás, que a certeza exigida é a certeza moral e não a certeza absoluta. A sentença condenatória criminal deve ser 'moralmente certa' e não 'absolutamente certa', o que não seria possível.
Omissis.
Como disse Nelson Hungria, a dúvida é sinônimo de ausência de prova. E finaliza Pannaim: 'Se há dúvida, é porque a prova não está feita'.
Concluindo: a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência (Da Prova no Processo Penal, 3. ed. atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 1994, pp. 64/65).
Nessa trilha, proclamou a jurisprudência:
No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele. E não pode, portando, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio (RT 619/267).
Portanto, inexistindo elementos capazes de convencer, indubitavelmente, que o apelado cometeu o crime objeto da denúncia, sua absolvição era imperativa, ex vi do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, negava provimento ao recurso.
Florianópolis, 27 de maio de 2009.
SÉRGIO PALADINO
JURID - Crime contra liberdade sexual. Atentado violento ao pudor. [15/07/09] - Jurisprudência
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