Contrato de experiência. Acidente do trabalho. Aplicação analógica do art. 472, § 2º, da CLT.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT15ªR.
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 01603-2008-071-15-00-0
RECURSO ORDINÁRIO- PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
RECORRENTE: DAVY LUIZ MARIANO
RECORRIDO: LIMPADORA MARTINI E MARTINI LTDA
RECORRIDO: CORN PRODUCTS BRASIL - INGREDIENTES INDUSTRIAIS LTDA
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE MOGI GUAÇU
SENTENÇA - IMPROCEDENTE - FLS. 324/330
JUÍZA PROLATORA: CRISTIANE KAWANAKA DE PONTES
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 472, § 2º, DA CLT. Muito embora o § 2º do art. 472 da CLT tenha sido inserto em dispositivo que trata das hipóteses de afastamento em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, é entendimento jurisprudencial majoritário de que tal norma deve ser aplicada, analogicamente, aos casos em que o afastamento do emprego seja oriundo de acidente do trabalho. Portanto, nos contratos determinados, o período de afastamento do emprego não alterará a data de seu término natural, de modo que a formalização da rescisão contratual após esse prazo constitui prorrogação do contrato com a conseqüente indeterminação do mesmo. Destarte, ocorrido o acidente do trabalho no curso do contrato e recebendo o trabalhador auxílio-doença, a estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8213/91 está assegurada. Recurso ordinário provido neste aspecto.
Vistos etc.
Dispensado o relatório, nos termos do artigo 895, §1º, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho.
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Sustenta que deve ser reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora de serviço, eis que restou demonstrada a subordinação a essa empresa, na medida em que era a tomadora quem dava ordens e quem fiscalizava seu trabalho, ficando demonstrada a invalidade da terceirização.
Para a caracterização ou não da existência de vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços, é necessário, previamente, verificar a licitude do contrato de prestação de serviços. Se a contratação se deu em atividade-fim, ilícita é a terceirização; o mesmo não ocorrendo quando se trata de atividade-meio.
No presente caso, restou incontroverso e comprovado nos autos que as reclamadas firmaram entre si contrato de prestação de serviços de limpeza e conservação de escritórios, edifícios industriais, pátios e jardins (fls. 164/192), sendo indiscutível, portanto, a terceirização de atividade-meio.
Estabelecida a licitude da terceirização, para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador dos serviços, importa analisar as exceções previstas na Súmula 331 do C. TST, quais sejam: a presença de pessoalidade e a subordinação.
No caso em estudo, o reclamante sustenta a existência de subordinação.
A subordinação que caracteriza a relação de emprego é a que decorre do poder diretivo do empregador, a quem cabe orientar, fiscalizar, dirigir a prestação do trabalho e, consequentemente, aplicar advertências, punições e, até mesmo, extinguir a própria relação. Não se confunde, assim, com as orientações por parte do tomador para a adequada e acertada prestação de serviços, tampouco com a indicação do setor a ser prestado o serviço pelo tomador.
No presente caso, o reclamante, em depoimento, declarou que "recebia ordens de Sérgio ou de Moacir, ambos funcionários da 2ª reclamada; que André ou Antonio, funcionários da 1ª reclamada, não davam ordens ao depoente no setor de trabalho, mas apenas quanto a alimentação, cartão de ponto, dias de folga e uso de EPI's; (...) que o depoente foi contratado pela 1ª reclamada; que o encarregado da 1ª reclamada permanecia fora do setor de trabalho do depoente "anotando", verificando o pessoal que faltava; que o Sérgio e outros encarregados da 2ª reclamada determinavam a posição de local de trabalho do autor; que se a esteira parasse, estes encarregados encaminhavam o depoente para outros setores, onde havia outros encarregados" (fls. 70).
A testemunha obreira informou que "viu o encarregado da 2ª reclamada, cujo nome o depoente não sabe, solicitando ao reclamante que conduzisse o carrinho; que também presenciou o encarregado da 2ª reclamada, talvez o de nome Sérgio, recolher o milho que ficava pelo chão" (fls. 70).
Pelo que se vê, da prova oral transcrita, especialmente o próprio depoimento do autor, não se evidencia a subordinação jurídica ínsita ao contrato de trabalho, haja vista que, conforme esclarecido, esta não se confunde com orientações necessárias para a execução adequada dos serviços contratados.
Nesse contexto, é de ser mantida a sentença que não reconheceu a existência de contrato de trabalho diretamente com a tomadora dos serviços, responsabilizando-a apenas na forma subsidiária.
Nego provimento.
DIFERENÇAS SALARIAIS/PISO NORMATIVO/ MULTA NORMATIVA
Pretende o reclamante que, reconhecido o vínculo empregatício, sejam aplicadas as normas coletivas firmadas pela entidade sindical representativa da tomadora, deferindo-se as diferenças salariais pleiteadas em decorrência do piso normativo, e, consequentemente, a multa normativa.
Afastado o vínculo empregatício com a tomadora de serviços, não há que se cogitar em aplicação das normas coletivas representativa de sua categoria, razão pela qual rejeitam-se as parcelas postuladas.
Nego provimento.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA/ INVALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO DETERMINADO
Aduz que não pode prevalecer a r. sentença que indeferiu a pretensão de conversão do contrato de trabalho para indeterminado, eis que não se pode admitir a prorrogação tácita e automática do contrato de experiência, como entendeu o i. Juízo de origem, eis que essa depende de forma expressa; aduz que, ainda que reconhecida a validade da prorrogação automática, de qualquer forma a rescisão contratual ocorreu após extrapolado o prazo, haja vista que o contrato de experiência teria vigorado até 16/12/07, enquanto a rescisão ocorreu em 25/03/08, não se aceitando a tese de que a rescisão anterior foi impossível por não ter o reclamante comparecido na empresa após a alta médica, já que neste período o reclamante não estava recuperado e tentava prorrogar seu afastamento.
Consta dos autos que, em 17/10/07, o reclamante e a primeira reclamada firmaram contrato de trabalho a título de experiência, cujo período de duração seria de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias, se não houvesse denúncia por escrito de uma das partes (fls. 24 e 100/101). Durante o curso do contrato de trabalho, precisamente em 14/11/07, o reclamante sofreu acidente de trabalho (fls. 27/28), ficando afastado pelo INSS no período de 30/11/2007 a 28/02/08 mediante o gozo de auxílio doença acidentário (fls. 32/35 e 114/117).
Em 28/02/08, interpôs recurso da decisão do INSS que lhe concedeu alta médica, contudo seu recurso foi indeferido em 14/03/2008.
Restou incontroverso que o reclamante retornou ao serviço em 25/03/08, data em que houve a rescisão contratual de seu contrato.
Estabelece o §2º do art. 472 da CLT que:
"Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação".
O ilustre jurista ARNALDO SÜSSEKIND, no livro "Instituições de Direito do Trabalho", 20ª edição, pág 490, ensina que:
"Em face do que prescreve o §2º do art. 472 (...).
É evidente que o ajuste facultado somente poderá verificar-se quando a duração do contrato tenha sido prefixada em face do tempo. Contudo, sem embargo de ter sido consubstanciado num parágrafo do artigo sobre o afastamento do empregado para atender ao serviço militar ou a encargos públicos, afigura-se-nos que o preceito em foco poderá sempre ser aplicado, qualquer que seja a causa suspensiva do contrato, visto que, sendo de natureza dispositiva, sua observância dependerá do consenso das partes".
Oportuno transcrever-se a sábia doutrina do professor Sérgio Pinto Martins, ao tratar da matéria:
"Nos contratos por tempo determinado, o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não influenciará em nada no término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste. Assim, se ocorrer, por exemplo, doença do empregado ou acidente do trabalho 15 dias antes da cessação do contrato de trabalho, o empregador irá remunerar esses dias e o contrato cessará. Não ficará o contrato de trabalho suspenso até o empregado recuperar sua capacidade de trabalho. Isso tanto ocorrerá nas hipóteses previstas para a contratação por tempo determinado, como também no contrato de experiência, que hoje é considerado espécie de contrato por tempo determinado.
Se o pacto laboral terminar no dia 30 de junho e o empregado sofrer acidente do trabalho ou ficar doente no dia 21 de junho, a empresa não terá de pagar os salários de cinco dias após o dia 30 de junho, nem o pacto laboral irá ficar interrompido ou suspenso até o retorno do empregado à empresa. Caso o empregador entenda que o contrato de trabalho fica interrompido até o dia 5 de julho, retornando o empregado ao trabalho por mais 15 dias, o pacto laboral se transformará em contrato por tempo indeterminado, pois foi excedido o prazo de contratação.
Assim, o contrato de trabalho termina exatamente no último dia do prazo combinado entre as partes. Se o empregado se acidentou ou ficou doente nos últimos 15 dias do contrato de trabalho, este não se suspende ou interrompe, cessa no último dia acordado entre as partes.
Apenas se as partes acordarem no sentido de suspender o contrato de trabalho durante o período de afastamento do pacto laboral é que não será computado o tempo de afastamento do empregado na contagem do prazo para a respectiva terminação (§ 2º do art. 472 da CLT). Esse tipo de cláusula normalmente não consta dos contratos de trabalho por tempo determinado. Na hipótese mencionada, o empregado irá cumprir os dias faltantes para o término do pacto laboral, referentes ao período em que ficou afastado. (in "Direito do Trabalho", São Paulo, Atlas, 2002, 15ª ed., págs. 322/323).
Assim sendo, é de se reconhecer que, muito embora o parágrafo 2º tenha sido inserto no artigo que trata das hipóteses de afastamento em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público (art. 472), é entendimento jurisprudencial majoritário de que tal norma deve ser aplicada, analogicamente, aos casos em que o afastamento do emprego seja oriundo de acidente do trabalho.
De se concluir, portanto, que, nos contratos determinados, o período de afastamento do emprego não alterará a data de seu término natural.
Assim, considerando-se que não houve ajuste expresso entre as partes para que o tempo de afastamento não fosse computado na contagem do prazo do contrato, deve-se reconhecer que, não podendo ser considerado suspenso o contrato durante o período de afastamento pelo acidente de trabalho, o contrato de experiência teria seu término em 16/11/2007, de modo que a formalização da rescisão contratual apenas em 25/03/2007 (fls. 25 e 26) constituiu prorrogação do contrato de experiência, com a conseqüente indeterminação do contrato.
A respeito do assunto, cita-se jurisprudência de nossos Tribunais Trabalhistas:
ACIDENTE DE TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. As causas de interrupção ou suspensão não afetam a extinção dos contratos de trabalho a prazo determinado, a qual se opera de pleno direito no advento do termo pré-fixado, salvo se expressamente ajustada a prorrogação pelo tempo de afastamento do empregado, como prevê o art. 472, § 2º, da CLT, o que não ocorre no caso em tela. Assim sendo, a reclamante não tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Recurso não provido. (TRT -4ª Região - Proc 01198-2004-661-04-00-8-RO, Relatora Desembargadora Cleusa Regina Halfen, Publ. 09/11/2006).
Contrato de trabalho por prazo determinado. Suspensão. De regra, o afastamento previdenciário não suspende o contrato de trabalho por prazo determinado, que se encerra no seu termo. A exceção é ajuste expresso das partes em sentido contrário. Não havendo prova de tal ajuste, correta a conclusão pela extinção do contrato de trabalho no termo fixado, ainda que o obreiro estivesse, à época, em gozo de benefício previdenciário. Inteligência do art. 472, parágrafo 2º da CLT.(TRT 2ª Região -Proc. 00390-2006-371-02-00-, Relator Desembargador Antero Arantes Martins,. Publ. 07/03/2008).
Destarte, com a indeterminação do contrato de trabalho, o acidente do trabalho ocorrido na sua vigência confere ao trabalhador a estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8213/91 após a cessação do gozo do auxílio-doença, de modo que merece ser acolhida a irresignação recursal.
Por já se encontrar esgotado o prazo de estabilidade, acolho o pedido alternativo de indenização pelo período estabilitário, condenando a reclamada ao pagamento de salários e consectários legais desde a dispensa até o término do prazo da estabilidade, além de aviso prévio e multa de 40% sobre FGTS, uma vez que não há mais que se cogitar em término natural do contrato de trabalho a prazo.
Dou provimento.
HORAS EXTRAS, NOTURNAS E REFLEXOS
Afirma que, mesmo considerando os controles de horários carreados aos autos, verifica-se a existência de horas extras e noturnas a favor do obreiro, conforme demonstrativo, que apresenta nesta oportunidade, quanto ao mês de outubro/07; sustenta que a reclamada não pagava nenhuma hora extra noturna com a incidência cumulativa do adicional noturno e do adicional suplementar, em total arrepio à OJ 97 da SDI do C. TST.
Considerando-se que a reclamada alegou o pagamento das horas extras e adicional noturno, inclusive com a cumulação de adicional, de acordo com as anotações dos cartões de ponto, e, considerando-se, ainda, que os holerites juntados aos autos apontam a existência de horas extras e adicional noturno pagos ao reclamante, cabia ao obreiro apresentar demonstrativo, ainda que exemplificativo, da existência de diferenças a seu favor, contudo assim não procedeu tempestivamente.
Por essa razão, não há como se aceitar o demonstrativo exemplificativo apresentado no recurso, eis que inoportuna sua apresentação.
Destarte, à míngua de prova tempestiva das diferenças existentes, não há como se acolher a irresignação recursal.
Ante o exposto, resolvo conhecer do recurso, e dar-lhe parcial provimento para julgar procedente em parte a ação, condenando a reclamada ao pagamento de indenização pela estabilidade acidentária correspondente aos salários e consectários legais do período compreendido entre a dispensa e o término do prazo da estabilidade, montante a ser apurado em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei, tudo nos termos da fundamentação, ressaltando que inexiste ofensa direta à Constituição Federal ou às Súmulas dos Tribunais Superiores. Fica arbitrado o valor da condenação em R$ 10.000,00, invertendo-se o ônus das custas processuais, que passam a ficar a cargo da reclamada, no importe de R$ 200,00.
LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS
Desembargador Federal do Trabalho
Relator
PUBLICADO EM 26/06/2009
JURID - Contrato de experiência. Acidente do trabalho. Aplicação. [29/07/09] - Jurisprudência
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