Jurisprudência Tributária
Cobrança da diferença de alíquota de ICMS. Sentença reformada. Apelo conhecido e provido.
Tribunal de Justiça de Roraima - TJRR.
Número do Processo: 10090117168
Tipo: Acórdão
Relator: DES. MAURO JOSE DO NASCIMENTO CAMPELLO
Julgado em: 02/06/2009
Publicado em: 17/06/2009
INTEIRO TEOR:
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL N.º 010 09 011716-8 - BOA VISTA
APELANTE: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
ADVOGADA: GEÓRGIDA COSTA
APELADO: ESTADO DE RORAIMA
ADVOGADO: DANIELLA TORRES DE MELO BEZERRA
RELATOR: DES. MAURO CAMPELLO
R E L A T Ó R I O
Trata-se de Apelação Cível (fls. 132/146) aviada por COEMA PAISAGISMO URBANISMO E SERVIÇOS LTDA. contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível desta Comarca que nos autos do Mandado de Segurança n.º 010 07 173239-9 julgou improcedente o pedido consistente na suspensão do pagamento da diferença de alíquota de ICMS das mercadorias adquiridas para uso próprio.
Em suas razões sustenta que ao contrário do entendimento da juíza sentenciante, não fez pedido preventivo genérico aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie, mas sim pedido de abstenção de cobrança de diferença de alíquota das notas fiscais constantes às fls. 27/55.
Requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença vergastada.
Contrarrazões às fls. 155/166 pelo improvimento do recurso, desatacando-se o não cabimento do mandado de segurança, dada a complexidade do tema a necessitar de instrução probatória.
Os autos não foram enviados à Procuradoria de Justiça tendo em vista a manifestação da Promotoria pela desnecessidade de intervenção ministerial (fls. 126/129).
É o relatório.
À douta Revisão, nos termos do art. 178, IV do RITJRR.
Boa Vista(RR), 14 de MAIO de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL N.º 010 09 011716-8 - BOA VISTA
APELANTE: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
ADVOGADA: GEÓRGIDA COSTA
APELADO: ESTADO DE RORAIMA
ADVOGADO: DANIELLA TORRES DE MELO BEZERRA
RELATOR: DES. MAURO CAMPELLO
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Objetivando a suspensão da exigência de pagamento da diferença de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado de Roraima sobre produtos adquiridos em outros Estados, como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc., para uso próprio e reparos e manutenção de seus equipamentos, a empresa COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. impetrou mandado de segurança, denegado em primeira instância.
Após análise acurada dos autos, verifica-se a necessidade de reformar a sentença.
A empresa tem como objeto social serviços de paisagismo, limpeza urbana, obras de irrigação, construção de edifícios, terraplanagem, pavimentação em rodovias, dentre outros.
Constam nos autos o contrato social de constituição e suas respectivas alterações. Importante frisar também que a ação mandamental foi instruída com notas fiscais e comprovante de DAREs vencidos, cuja origem reside na ausência de recolhimento do ICMS referente ao diferencial de alíquota incidente nas aquisições de produtos em outros estados da federação.
Ao contrário do que afirma o apelado, a matéria não é complexa, necessitando de dilação probatória. Isso porque não havendo comercialização de mercadorias, é de se afastar a incidência do ICMS.
As empresas de construção civil, como destinatárias da mercadoria, não são contribuintes do ICMS, e sim o estabelecimento comercial que realizou a venda da mercadoria para a empresa de construção civil, devendo o comerciante adotar a alíquota interna do Estado de onde saiu a mercadoria, ficando obrigado ao seu recolhimento.
Dessa forma, os materiais que são utilizados pelas empresas, para uso e consumo em suas atividades, quando adquiridos em operações interestaduais, devem ser tributados com o valor normal do ICMS, calculado com o valor da alíquota interna de 17% ou 18% ou outra vigente no Estado, devendo a nota fiscal de venda aplicar referida alíquota, pelo fato de a empresa de construção civil, adquirente, não ser contribuinte do ICMS, e sim o estabelecimento que vende a mercadoria.
Contribuinte do ICMS é o comerciante, industrial ou produtor que promove a saída da mercadoria numa operação econômica, dispondo o art. 4º da Lei-Complementar n. 87/96 que "contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."
O só fato de a empresa de construção civil estar cadastrada como contribuinte do ICMS não quer dizer que esteja obrigada a recolhê-lo nas hipóteses em que o fato gerador do imposto não tiver ocorrido. A empresa de construção civil ao adquirir mercadorias para utilizar em suas obras não promove a circulação mercantil das mesmas mas, sim, as utiliza na prestação de seus serviços, não podendo, pois, ser enquadrada como contribuinte do ICMS, mas tão-somente do ISS, sob pena de bitributação.
Aliás, essa matéria há muito tempo é conhecida e discutida por esta Câmara, consoante se vê das seguintes ementas:
"APELAÇÃO CÍVEL - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA - SENTENÇA DE CUNHO PARCIALMENTE NORMATIVO, QUE IMPÕE REGRA DE CARÁTER GERAL E FUTURO - INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.
1. Havendo comprovação da destinação das mercadorias adquiridas pela impetrante à finalidade de construção civil, atividade sem fins comerciais, mormente com a juntada de cópia do seu ato constitutivo, é indevida a cobrança de diferença de alíquota de ICMS.
2. O mandamus não admite ordem de natureza normativa; é meio hábil para proteger direito líquido e certo, emergente de ato concreto ou omissivo, mas já ocorrente, não para hipóteses futuras, cujos fatos ainda não aconteceram.
3. Recurso parcialmente provido." (APELAÇÃO CÍVEL N. 010 06 00006826-8, Rel. Des. Robério Nunes, j. em 08.07.2008, publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3887, Boa Vista-RR, 22 de julho de 2008, p. 06)
"APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - PRELIMINARES: VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA; ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - REJEIÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.
É indevida a cobrança de diferença de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil concernentes à aquisição de mercadorias utilizadas como insumos em suas obras." (AC 10080099681, Rel. Des. Carlos Henriques, j. em 15.07.2008, Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3895, Boa Vista-RR, 01 de Agosto de 2008, p. 06.)
Tem-se então, a certeza de NÃO ser devida a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, por parte do Estado de Roraima, sobre as operações interestaduais efetuadas por empresas de construção civil para a aquisição de produtos sem OBJETIVO DE COMERCIALIZAÇÃO.
Compartilha desse entendimento, o ínclito jurista Hugo de Brito Machado, ao discorrer sobre o assunto em um dos seus renomados trabalhos.
"Ressalta-se, todavia, que um contrato de compra e venda de mercadorias, por si mesmo, não gera o dever de pagar ICMS. Não é fato gerador desse imposto enquanto NÃO IMPLIQUE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA." (In. Curso de Direito Tributário, 12ª edição, Malheiros Editores, 1997, pg. 259.)
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em decisão, a cerca do julgamento de RECURSO EXTRAORDINÁRIO em MANDADO DE SEGURANÇA (1997/0016315-6), publicado no DJ em 05/06/2000, através do relator MIN. PAULO GALLOTTI. proferiu o seguinte julgamento:
"TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL.
1. Na linha do entendimento jurisprudencial dominante nesta Corte, é indevida a retenção, pelos Estados, de diferença de alíquotas de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para a aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização.
2. Recurso provido."
"TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQÜOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA.
1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (COMO MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS, ATIVO FIXO, MATERIAIS, PEÇAS, ETC.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS", in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (RECURSO ESPECIAL (1998/0018824-0) Fonte DJ DATA: 20/03/2000 PG: 33 Relator(a) Min. ARI PARGENDLER (1104) Rel. p/Acórdão Min. JOSÉ DELGADO (1105) Data da Decisão 06/12/1999)
Corroborando com o entendimento o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL também já decidiu:
"IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ALÍQUOTA DIFERENCIADA - DIFERENÇA - COBRANÇA - CONSTRUTORA. As construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços. Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Interpretação do disposto no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal." (AG. REG. EM AG. DE INST. OU DE PETICAO Relator Ministro MARCO AURÉLIO Publicação DJ DATA-17-03-00 Julgamento 16/10/1999 - Segunda Turma).
Verifica-se ser clarividente o direito da empresa Impetrante de não pagar a diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado de Roraima referente aos DAREs acostados com a inicial, quando da entrada de produtos e materiais adquiridas em outros Estados da Federação.
Isto posto, dou provimento ao recurso para conceder a segurança, devendo o Estado se abster de cobrar a diferença de alíquota de ICMS referentes as notas fiscais de fls. 27/55.
Sem custas e honorários.
É como voto.
Boa Vista(RR), 02 de JUNHO de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL N.º 010 09 011716-8 - BOA VISTA
APELANTE: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
ADVOGADA: GEÓRGIDA COSTA
APELADO: ESTADO DE RORAIMA
ADVOGADO: DANIELLA TORRES DE MELO BEZERRA
RELATOR: DES. MAURO CAMPELLO
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS - SENTENÇA REFORMADA - APELO CONHECIDO E PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
"1. As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (COMO MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS, ATIVO FIXO, MATERIAIS, PEÇAS, ETC.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS", in RDT 69, pg. 253, Malheiros)."
(RECURSO ESPECIAL (1998/0018824-0) Fonte DJ DATA: 20/03/2000 PG: 33 Relator(a) Min. ARI PARGENDLER (1104) Rel. p/Acórdão Min. JOSÉ DELGADO (1105) Data da Decisão 06/12/1999)"
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 010 09 011716-8, acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Câmara Única, por sua Turma Cível, conhecer do recurso e DAR provimento ao apelo reformando a sentença de primeiro grau nos termos do voto do relator.
Sala das Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos DOIS dias do mês de JUNHO do ano de dois mil e NOVE (02.06.09).
Des. MAURO CAMPELLO
Presidente e Relator
Des. ROBÉRIO NUNES
Revisor
Des. LUPERCINO NOGUEIRA
Julgador
Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4100, Boa Vista, 17 de junho de 2009, p. 12.
JURID - Cobrança da diferença de alíquota. ICMS. Sentença reformada. [06/07/09] - Jurisprudência
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