Arma de fogo de uso permitido. Porte ilegal.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - Porte ilegal - Motociclista surpreendido na posse revólver calibre trinta e oito municiado com quatro cápsulas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar - Delito de perigo à incolumidade pública das pessoas e à segurança da coletividade - Ocorrência - Apresentação de versão por parte do réu no sentido de que encontrando o artefato na via pública pretendia entregá-lo à Policia Federal - Inadmissibilidade - Tentativa de "dispensa" da arma ao perceber a aproximação da polícia - Existência - Absolvição - Impossibilidade - Recurso do réu não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Com Revisão nº 990.08.115043-3, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que sendo apelados MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e JOSÉ RODRIGO DA SILVA.
ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, MANTENDO-SE A RESPEITÁVEL SENTENÇA RECORRIDA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PÉRICLES PIZA (Presidente) e MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 16 de fevereiro de 2009.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Voto nº 17.056
Apelação Criminal nº 990.08.115043-3
Órgão Julgador: 1ª Câmara da Seção Criminal
Comarca de SÃO BERNARDO DO CAMPO
1ª Vara Criminal - Ação Penal nº 564.01.2007.045069-9/0
Apelante: JOSÉ RODRIGO DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
O ora apelante foi denunciado como incurso no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/2003, em razão de fato ocorrido no dia 26 de setembro de 2007, por volta das 20h45, quando policiais militares abordaram o condutor da motocicleta na qual estava o réu, pois transitavam com os faróis apagados. Contudo, ao perceber a aproximação policial, o acusado dispensou a arma de fogo descrita na denúncia como um revólver, calibre 38, marca Taurus, numeração OB206394, devidamente municiado com quatro cápsulas (fl. 13), sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar. Consta também da denúncia que o recorrente confessou a posse da arma. Foi condenado a dois (2) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de dez (10) dias-multa, sendo a reclusiva substituída por prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e pagamento de multa no importe de dez (10) unidades diárias, sem prejuízo daquela anteriormente imposta, além da taxa judiciária no valor de 100 Ufesp's (fls. 154-161).
Apela da sentença o réu, buscando a absolvição fundamentada no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fls. 172-179). Sustenta a atipicidade, aduzindo inexistir na conduta do agente ofensividade ao bem jurídico tutelado, que entende ser "certo nível de segurança pública" (fl. 175). Ademais, alega a não vigência do tipo penal imputado em face da Medida Provisória nº 417/2008, que prorrogou o prazo para a entrega de armas de fogo à Polícia Federal até 31 de dezembro de 2008. Alega, ainda que, para cumprir o disposto na norma o interessado deve portar a arma até à referida instituição. Subsidiariamente, postula o reconhecimento da atenuante da confissão, pois entende, por conta do princípio da proporcionalidade, ser possível a redução aquém do mínimo legal.
Contra-razões do Ministério Público às fls. 183-187.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia no sentido do não provimento ao recurso (fls. 190-191).
É o relatório.
Não se controverte nestes autos quanto ao imputado porte da arma de fogo, porque sobejamente admitido pelo réu sob o crivo do contraditório (fls. 121-122), embora houvesse alegado que encontrara a arma de fogo abandonada na via pública e, após apanhá-la, fora abordado pelo policial. Anote-se que esse fato foi confirmado pelo miliciano Roberto (fls. 132-133).
O laudo pericial de fls. 117-119, referente a arma de fogo, registrou a conclusão dos peritos no sentido de que o revólver apresentava eficácia funcional:
"Examinados os sistemas de percussão, extração e repetição do revólver em questão, constatou-se que o mesmo acha-se apto para a realização de disparos" (fl. 119).
Com efeito, não é qualquer conduta, atingindo um bem jurídico, que exige a intervenção do Direito Penal. Somente aquelas que trazem perigo de lesão a bens jurídicos previamente selecionados pelo ordenamento pátrio para incidência de especial proteção estão ao amparo do Direito Penal. Por conta dessa premissa, após a vigência da Lei 10.826/03, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a enfrentar questão relevante para a efetivação das punições por afronta a tipos penais encartados naquele diploma legal, notadamente acerca da possibilidade de punição diante do porte de arma desmuniciada.
A decisão emblemática acerca desse tema ocorreu na apreciação do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 81.057-8, oriundo de São Paulo. Naquela oportunidade, a despeito do cristalino posicionamento da Ministra Relatora Ellen Gracie, acolhendo o entendimento de Fernado Capez, no sentido de considerar que o fato de um revólver estar desmuniciado não o desqualifica como arma, porque mantém a ofensividade e o potencial de intimidação, tendo-se como objeto jurídico da norma a proteção à incolumidade pública, sobreveio o voto vista do então Ministro Sepúlveda Pertence, discordando desse posicionamento.
O ilustre julgador, acolhendo a tese de Luiz Flávio Gomes e Willian Terra, entendeu que o fato da arma estar desmuniciada desnatura o crime de porte previsto no estatuto do desarmamento: "'A inaptidão da arma' - aduzem Gomes e Terra - com razão - (op.cit, p. 82) 'gera a atipicidade da conduta, porque, com sua impropriedade material, ela perderá a potencialidade lesiva que caracteriza o conteúdo do injusto. Isso decorre do fato de que a finalidade do tipo é evitar o perigo emergente do relacionamento ilícito com armas de fogo, de maneira que, no exato momento em que não existir mais este 'perigo' (porque o objeto material é incapaz de produzir qualquer tipo de dano), deixará de existir o delito'". E prosseguiu, "Estou - com os doutrinadores cujas premissas endossei - em que, nessa hipótese, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio da disponibilidade". Contudo, ressalvou a possibilidade do agente ter a munição à mão, tornando a arma apta ao disparo. Porém, se a munição não existe ou está em local inacessível, considerou que a arma é "artefato inidôneo a produzir disparo", tornando o fato atípico.
Todavia, em fevereiro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, enfrentou novamente a questão no Habeas Corpus nº 85.240-8, também oriundo de São Paulo. Naquela oportunidade, o Ministro Carlos Ayres Brito, discordou do posicionamento anterior daquela corte e se pronunciou no sentido de ser irrelevante para a lei o municiamento ou não da arma, em face do elevado potencial ofensivo e intimidativo daquele artefato, muito maior, aliás, do que qualquer outro instrumento de ataque, como um tijolo, um pedaço de pau, uma garrafa etc. Ademais, lembra a capacidade de atingir várias pessoas ao mesmo tempo e a facilitação na realização de crimes como roubo, estupro etc, infelizmente, ainda comuns em nossa sociedade, além de aduzir inúmeros outros argumentos no campo da lesividade.
No plano jurídico, o eminente Ministro se perfilou com aqueles que defendem a existência de perigo abstrato na conduta de porte de arma, independentemente da condição de municiamento: "Mas não é preciso falar (penso) para se pôr em realce o caráter de perigo abstrato da conduta criminalizada. Conduta que se consuma pela objetividade do ato em si de alguém levar consigo, desautorizadamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, qualquer dos artefatos sob comento. Equivale a dizer: o delito de porte de arma de fogo, ao menos por uma de suas vertentes (o lesionar interesses de um número indeterminado de pessoas), é daqueles que não dependem de uma outra ação externa do agente para, e só então, se consumar".
Nesse mesmo diapasão é o entendimento deste relator. O delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido ou restrito, que se realiza por diferentes condutas tipificadas nos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003 é infração de perigo. A potencialidade lesiva desses objetos, cujo uso tem levado a inúmeros delitos - contra a incolumidade física das pessoas, ou contra seus bens patrimoniais - demonstra a nocividade do porte ou posse dessas armas. Por isso, cabe ao Estado regulamentar o uso, estabelecendo condições para que sejam trazidas pelas pessoas, até mesmo criminalizando condutas que possam facilitar a prática delituosa, pondo em risco aqueles bens jurídicos. Assim, o crime de posse ou porte é de perigo à incolumidade pública das pessoas e à segurança da coletividade, ao qual o Estado pretende antecipar-se, coibindo a utilização posterior.
Embora todo crime deva ser tipificado para proteção de algum bem jurídico fundamental para as relações de vida em sociedade, não se impõe ao Estado, apenas, punir quando as condutas os violem. É licito que se antecipe ao dano, tipificando ações que a ele possam conduzir, mormente quando se cuida de proteger a vida das pessoas, de impossível reparação se eliminada. Portanto, se o porte ilegal de armas tem sido causador de inúmeros atentados à vida, é lícito que o Estado se antecipe a tais crimes, criando condições para que as pessoas possam tê-las legalmente, criminalizando as condutas ofensivas a tais normas de cautela. Na esteira desse raciocínio, adotando-se uma postura ainda mais restritiva, entrou em vigor em 23.12.2003 a Lei 10.826, cujo artigo 6º proíbe o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo no caso dos entes previstos em seus incisos.
Não se duvida que uma arma de fogo municiada, apta à realização de disparos, apresenta maior potencial ofensivo e revela audácia e temibilidade do agente, capazes de causar dano efetivo, decorrendo daí, intranquilidade social. Assim, a alta incidência daquelas condutas revela a oportunidade e, mesmo, a necessidade de tais proibições.
No caso sob exame, o acusado admitiu o porte, ainda que houvesse tentado convencer encontrara a arma casualmente na via pública, sendo apreendida municiada, apresentando potencial ofensivo, ou seja, própria para vulnerar a integridade física ou na utilização para cometimento de delitos contra o patrimônio.
De outro lado, ao contrário das afirmações do apelante, a Lei 10826/03 está em plena vigência desde a publicação em 23.12.2003. O prazo outorgado pelos artigos 30 e 32 do novel instrumento normativo, referiu-se, apenas, à autorização aos possuidores e proprietários de arma de fogo, trazidas em residência, que desejassem, em 180 dias (prorrogados até 23.6.2005, por força da Medida Provisória número 229/2004, de 18.12.2004), regularizar a situação por meio de registro, ou entregá-la à Polícia Federal para destruição, mediante indenização, quando tal registro não pudesse ser concedido. Não implicou em vacatio legis, por abolição temporária do delito de porte por pessoa não autorizada. Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal, no RHC nº 86.681-DF, relator Ministro Eros Grau, in DJ 24.2.2006.
Assim, o legislador objetivou conceder um prazo para que os administrados pudessem regularizar a situação das armas existentes, ou entregá-las à tutela da Polícia Federal, não constituindo esse fato em abolitio criminis. Aliás, ao tempo em que deferia essa oportunidade de regularização ou devolução da arma, prorrogada pela referida medida provisória, o mesmo diploma legal tipificou como crime as condutas consistentes no porte, posse, aquisição etc, nos seus artigos 14 e 16, ficando, pois, abarcado pela não incidência temporária, unicamente, a figura do artigo 12, que cuida da posse ou manutenção de arma de fogo de uso permitido, na residência ou local de trabalho.
Com o mesmo objetivo a Presidência da República adotou a Medida Provisória nº 417, de 31 de janeiro de 2008, estabelecendo novamente a possibilidade dos possuidores e proprietários (grifei) solicitarem o registro de armas ou as entregarem à Polícia Federal:
"Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo de fabricação nacional, de uso permitido e não registradas, deverão solicitar o seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário."
"Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo poderão entregá-las, espontaneamente, mediante recibo e, presumindo-se de boa fé, poderão ser indenizados.
Contudo, conforme dispõe o parágrafo único, do artigo 32, modificado pela referida medida provisória, o procedimento para essas condutas será definido em regulamento, notadamente estabelecido no artigo 70, e parágrafos(artigo 70 A entrega da arma de fogo, acessório ou munição, de que tratam os arts 31 e 32 da Lei nº 10.826, de 2003, deverá ser feita na Polícia Federal ou em órgãos por ela credenciados.
Parágrafo primeiro - Para o transporte da arma de fogo até o local de entrega, será exigida guia de trânsito expedida pela Polícia Federal, ou órgão por ela credenciado, que contenha a especificação mínima dos dados da arma, de seu possuidor, o percurso autorizado e o prazo de validade, que não poderá ser superior ao necessário para o deslocamento da arma do local onde se encontra até a unidade responsável por seu recebimento. (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
Parágrafo segundo - - A guia de trânsito poderá ser expedida pela rede mundial de computadores - Internet, na forma disciplinada pelo Departamento de Policia Federal (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
Parágrafo terceiro - A guia de trânsito não autoriza o porte da arma, mas apenas o seu transporte, desmuniciada e acondicionada de maneira que não possa ser feito o seu pronto uso e, somente, no percurso nela autorizado (Incluído pelo Decreto nº 6 715, de 2008).
Parágrafo quarto - O transporte da arma de fogo sem a guia de trânsito ou o transporte com a guia, mas sem a observância de que nela estiver estipulado, poderá sujeitar o infrator às sanções penais cabíveis. (Incluído pelo Decreto nº 6 71 5. de 2008), do Decreto nº 5.123, de 1º de julho de 2004.
Segundo aquela norma, o transporte da arma até o local de entrega será feito mediante expedição de guia de trânsito pela Polícia Federal, contendo a especificação da arma, o percurso autorizado e o prazo de validade (parágrafo primeiro), sendo vedado o porte (parágrafo terceiro). Além disso, o transporte feito sem a observância desse procedimento, sujeita o agente às sanções penais cabíveis (parágrafo quarto).
No caso vertente, o policial Roberto descreveu a atitude furtiva do apelante ao perceber a aproximação policial, tentando dispensar a arma de fogo municiada, enfraquecendo a versão apresentada de que encontrada a arma casualmente na via pública e pretendia devolvê-la à Polícia Federal, subsumindo-se a conduta ao artigo 14, da Lei 10.826/03.
Era, assim, inarredável o acolhimento da pretensão punitiva.
A Constituição Federal estabelece que a definição do crime, bem assim a cominação da pena, devem ser objeto de lei, conforme o princípio da reserva legal, posto no artigo 5º, XXXIX, daquela carta política. Cominar a pena, como ali se inscreve, significa estabelecer seus limites, mínimo e máximo, no interior dos quais o juiz individualiza a censura, aplicada no processo.
Quando a lei permite que tais limites sejam ultrapassados, dispõe acerca das quantidades determinadas para tais operações, e isso é o que ocorre, por exemplo, com as reduções pela tentativa (artigo 14, parágrafo único), arrependimento posterior (artigo 16) e com os aumentos por consideração de concurso formal (artigo 70) e crime continuado (artigo 71). Nessas situações, quantificando as operações possíveis, a pena continua sendo cominada na lei, cabendo ao juiz, tão somente, decidir sobre o resultado a concretizar.
Fosse possível aumentar a pena acima do limite máximo, por conta de agravantes dos artigos 61 e 62 do Código Penal e, pela mesma razão, reduzi-la aquém do mínimo nas atenuantes dos artigos 65 e 66 e se estaria admitindo a pena indeterminada, dependente agora não mais da cominação legal, mas do alvedrio do juiz, que a poderia estabelecer em qualquer quantidade, por conta dessas circunstâncias.
Isso feriria o princípio da pena certa, posta na lei, conquanto possa ser individualizada no processo, o que é conquista do Estado Democrático de Direito. Desatende a regra constitucional acima mencionada e gera insegurança quanto às punições decorrentes de crimes julgados.
Por isso, as atenuantes e agravantes genéricas são circunstâncias que indicam, ao juiz, o local aproximado da pena-base: deve vir mais próxima do mínimo ou nas cercanias do limite máximo, seja qual for aquela que se verifique ou prepondere no processo, nos moldes do artigo 68 e respectivo parágrafo único, do CP. Não permitem - porque não quantificadas na lei - tornar indeterminado o apenamento do acusado.
Aliás, parece inteiramente simpática a tese de que a pena possa ser reduzida aquém do limite mínimo por conta dessas atenuantes. Contudo, a contrapartida, seria admitir-se que poderia ir, também, além do máximo, na incidência de agravantes, o que já poderia não parecer conveniente. Entretanto, ambas as situações são evitadas porque, deveras, inconstitucionais.
Assim já se posicionou o Supremo Tribunal Federal:
"A confissão espontânea da autoria do crime, pronunciada voluntariamente ou não, pelo réu, atua como circunstância que sempre atenua a pena, mas não pode conduzir à redução da pena já fixada no mínimo legal" (RT 690/390)
Nesse mesmo sentido a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e reiteradas decisões desta Corte(Precedentes Apelação 490 434 3/1-00. da 3ª Câmara e 913 777 3/8. desta).
Desse modo, não obstante a presença da atenuante da confissão fez-se correta a dosimetria, porque na segunda fase a pena não pode ser trazida aquém do mínimo, tampouco elevada acima do limite máximo.
Pertinente , ainda, a substituição da pena.
Portanto, o julgado recorrido não comporta reparos.
Ante tais motivos, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a respeitável sentença recorrida.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
JURID - Arma de fogo de uso permitido. Porte ilegal. [21/07/09] - Jurisprudência
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