Anúncios


sexta-feira, 3 de julho de 2009

JURID - Apelação reexame necessário. Mandado de segurança. ICMS [03/07/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Apelação reexame necessário. Direito tributário. Mandado de segurança. ICMS. Mercadorias advindas de outros estados.
Obras jurídicas digitalizadas, por um preço menor que as obras impressas. Acesse e conheça as vantagens de ter uma Biblioteca Digital!

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIAS ADVINDAS DE OUTROS ESTADOS. EXIGÊNCIA ANTECIPADA PELO FISCO ESTADUAL DO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DE ICMS ENTRE A ALÍQUOTA INTERESTADUAL E A INTERNA NO MOMENTO DO INGRESSO NO ESTADO. POSSIBILIDADE PORQUE EXISTENTE PREVISÃO LEGAL AUTORIZADORA. SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência do pagamento da diferença de alíquota do ICMS entre a alíquota interestadual e a interna é possível porque houve a edição da Lei Estadual nº 12.741/07, que deu nova redação ao artigo 24 da Lei nº 8.820/89, permitindo o recolhimento antecipado do imposto, sendo, pois, perfeitamente legal o procedimento adotado pelo fisco estadual.

Precedentes do TJRGS e STJ.

Apelação provida liminarmente.

Prejudicado o reexame necessário.

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO Nº 70030564488

VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

COMARCA DE PORTO ALEGRE

JUÍZA DE DIREITO 6ª VARA DOS FEITOS FAZENDA PÚBLICA
APRESENTANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
APELANTE

ARSAND & CIA LTDA.
APELADO

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL
INTERESSADO

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos etc.

ARSAND & CIA LTDA. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL, alegando, em suma, que a impetrante é empresa comercial com atividades destinadas ao comércio varejistas, sendo que freqüentemente adquire mercadorias produzidas fora do Estado do Rio Grande do Sul. Referiu que a Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul exige, a título de ICMS, o pagamento antecipado da diferença entre a alíquota interestadual e a interna. Aduziu que a cobrança desse diferencial de imposto no momento da entrada da mercadoria no território gaúcho é indevida, tecendo considerações acerca das disposições constitucionais e infraconstitucionais pertinentes ao feito e colacionando jurisprudência. Requereu a concessão de liminar, para efeito de que a autoridade coatora se abstenha em exigir do impetrante o recolhimento antecipado da diferença de alíquotas do ICMS referente a mercadorias que ingressam no Estado, bem como de tomar quaisquer medidas administrativas relacionadas à matéria objeto da lide, com julgamento de total procedência do mandamus, tornando definitiva a liminar concedida, sendo assegurada a inexigibilidade de recolhimento antecipado de tributos (diferenças de alíquotas) quando do ingresso de mercadorias adquiridas para revenda da impetrante no Estado do Rio Grande do Sul.

A liminar foi deferida, fls. 18-20.

A autoridade coatora prestou informações, alegando a adequação da sistemática adotada no recolhimento de ICMS no caso, uma vez que em consonância com os ditames legais. Argüiu, ainda, a inadequação da via eleita, porquanto incabível mandado de segurança voltado contra lei em tese, observados os termos da Súmula n° 266 do STF, bem como para a obtenção de "alvará genérico". No mérito, discorreu a respeito da sistemática de tributação pré e pós decretos, referindo que presentes as condições previstas na Lei n° 12.741/07, na linha do contido nos Decretos ns 39.651/99, 39.820/99 e seguintes, incidente o comando normativo que determina que o pagamento do imposto ocorra no momento da entrada das mercadorias no território deste Estado, e não dentro dos prazos previstos no Regulamento, como seria a regra geral. Argumentou que não existe obrigatoriedade de que o aspecto temporal da hipótese de incidência, eleito pelo legislador, coincida, na plenitude, com o momento em que o fato material descrito acontece, podendo a exigência do tributo concretizar-se antes mesmo de ocorrido o aspecto material da hipótese de incidência, o que não é raro em nosso sistema tributário, asseverando que trata, in casu, de mera antecipação do pagamento do tributo, determinada pela fixação do aspecto temporal da hipótese de incidência, e não de exigência de diferença de alíquota, como quer fazer parecer a impetrante. Colacionou doutrina, afirmando que as normas em questão estão em consonância com o princípio da legalidade, bem como com a Lei Complementar n° 87/96.

Aduziu que não há afronta à não-cumulatividade, observada a Instrução Normativa 45/98, na atualização dada pela Instrução Normativa 22/00, Título I, Capítulo VI, Seção 8, salientando que o imposto pago antecipadamente é levado a crédito, sendo compensado nas operações posteriores, não havendo afronta, mesmo indiretamente, ao disposto no art. 155, § 2º, I, da CF. Demonstrou a motivação da exigência e a sua constitucionalidade, alegando que até o momento, não fica afastada a presunção de constitucionalidade da medida, não se configurando o ato como ilegal, o que sinaliza a inexistência de certeza do direito invocado a amparar a pretensão do mandamus. Requereu a extinção do feito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, ou, caso restarem superadas as preliminares, no mérito, seja denegada a segurança.

Manifestou-se o Ministério Público pela concessão da segurança, fls 47-52.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, fls. 54-63:

"Do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar o direito da impetrante de não recolher de forma antecipada o diferencial de alíquotas interestaduais quando do ingresso das mercadorias no Estado do Rio Grande do Sul.

Custas pelo impetrado.

Não há condenação em honorários nos termos da Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal em face do reexame necessário."

Inconformado apela o Estado do Rio Grande do Sul. Repisa argumentação despendida quando da manifestação da autoridade coatora, tecendo considerações acerca dos elementos pessoal, substancial, quantitativo, espacial, a regra de incidência tributária e sua estruturação com o elemento temporal. Discorre sobre a substituição tributária 'para frete' ou progressiva, argumentado que a matéria tratada no presente feito, relacionada ao ICMS, não integra as hipóteses arroladas no art. 97 do CTN, sendo seu pagamento antecipado expressamente autorizado pelo art. 160 e seu parágrafo único do CTN. Requer o provimento do recurso, para efeito de ser denegada a segurança, com a conseqüente inversão do ônus de pagamento das custas processuais.

Foram apresentadas contra-razões, fls. 117-123.

O Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo conhecimento do recurso interposto, fl. 127.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Com fundamento no art. 557 do CPC, efetuo o julgamento de forma monocrática, observada a posição da Câmara, do 11º Grupo Cível e do STJ a respeito do tema.

Inicialmente, cumpre ressaltar, que o ICMS, em linhas gerais, nada mais é do que o antigo ICM, existente antes da vigência da Constituição Federal de 1988, com ampliação, em hipóteses bem marcadas, com atribuição aos Estados e ao Distrito Federal a competência para criação do ICMS, sendo que a base de cálculo seria definida por Lei Complementar, conforme dispõe o artigo 146, III, "a" da Constituição Federal, sendo que o regime de compensação de imposto deve ser definido por Lei Complementar, nos termos do que dispõe o artigo 155, § 2º, XII, "c", da Constituição Federal.

Outrossim, o artigo 34, § 8º, das Disposições Transitórias da Constituição Federal possibilitou aos entes públicos antes referidos a regularização da matéria, enquanto não fosse regulamentada a Carta Magna, razão pela qual houve a edição do Convênio número 66/88 que disciplina a base de cálculo do ICMS, com posterior edição da Lei Complementar nº 87/96, com as alterações das LCs 92/97 e 99/99, bem como pela LC 102/00.

Logo, inexiste qualquer dúvida de que o ICMS foi regido pelo Decreto-Lei 406/68, observadas as alterações feitas pelo Decreto-Lei 834/69, bem como pela Lei Complementar n.º 56/87 e Lei Complementar n.º 24/75, além do Convênio 66/88, antes referido, em especial pelo artigo 14 do mencionado Convênio, e atualmente pela Lei Complementar nº 87/96, com suas alterações, conforme antes referido.

O Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei 8.820/89, relativa ao ICMS, devidamente regulamentada pelo Decreto nº 37.699/97, inclusive com a alteração do Decreto nº 40.217/00, normas estas em perfeita consonância, observado o arcabouço jurídico, não podendo as normas hierarquicamente inferiores desbordar das diretrizes traçadas pela Lei Complementar nº 87/96.

Oportuno salientar que o sistema de compensação, conforme antes referido, será disciplinado por lei complementar, nos termos do disposto no artigo 155, § 2º, XII, "c", da CF, o que foi feito pela LC 87/96, em especial pela LC 102/00, sendo que as alterações determinadas não violam o dispositivo constitucional.

No presente caso, a impetrante-apelada atua no comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, pretendendo seja afastada a exigência do Fisco de pagamento de diferença da alíquota interestadual e a interna.

Sem razão a impetrante.

Ressalvo o posicionamento que até então vinha adotando em casos análogos, e modifico minha posição, passando a adotar o posicionamento da 22ª Câmara Cível, bem como do 11º Grupo Cível, do qual a 22ª Câmara Cível faz parte, no sentido da ausência de irregularidade na cobrança de imposto antecipado, quando do ingresso da mercadoria no Estado do Rio Grande do Sul.

Isto porque não há qualquer sentido prático na manutenção da posição antes adotada quando a mesma será fatalmente revertida no Órgão Fracionário, bem como no Grupo, apenas gerando falsas expectativas aos contribuintes que, ao final, não terão êxito na demanda, apenas ocorrendo, de forma desnecessária, a proliferação de ações, quando o resultado final é certo e contrário às pretensões do contribuinte.

Por estas razões, e observando que uma das funções do Tribunal de Justiça é a uniformização de jurisprudência, gerando a tranqüilidade jurídica, passo a adotar o novo posicionamento, embora, reitero, ressalvando minha posição anterior.

Em conseqüência deste novo posicionamento, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade no tocante à exigência antecipada da diferença de alíquota interestadual do ICMS quando do ingresso de mercadorias oriundas de outros Estados porque houve a edição da Lei Estadual nº 12.741/07, que deu nova redação ao artigo 24 da Lei nº 8.820/89:

"Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento. (...)

§ 6.º - Na hipótese de estabelecimento comercial adquirir, sem substituição tributária, as mercadorias relacionadas no Apêndice II, Seção II, item I, o imposto decorrente do débito próprio relativo à operação subseqüente é devido: a) na entrada das mercadorias no território deste Estado, se adquiridas de outra unidade da Federação ou importadas e não desembaraçadas neste Estado; b) no desembaraço das mercadorias, se importadas e desembaraçadas neste Estado; c) na aquisição, em licitação pública, das mercadorias, se importadas do exterior e apreendidas ou abandonadas.

§ 7.º - Além das hipóteses previstas no parágrafo anterior, sempre que houver necessidade ou conveniência, poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser realizada pelo próprio contribuinte, exceto nas saídas de couro e de pele, classificados no Capítulo 41 da NBM/SH-NCM.

§ 8.º - O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada das mercadorias relacionadas em regulamento no território deste Estado, se recebidas de outra unidade da Federação por estabelecimento que comercialize mercadorias.

§ 9.º - Relativamente ao imposto devido conforme disposto no § 8.º, o Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento, autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior."

Logo, foi sanada a irregularidade anteriormente existente porque agora a determinação de recolhimento antecipado do imposto não decorre mais por força de Decreto, mas por força de lei, sendo, pois, perfeitamente legal o procedimento adotado pelo Fisco Estadual.

Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE. ESTADO DESTINATÁRIO. 1. Nas operações interestaduais de ICMS destinadas a contribuinte do imposto, é devido ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. O ICMS relativo à saída de mercadorias adquiridas de outras Unidades da Federação deve ser pago, antecipadamente, por ocasião da entrada da mercadoria no território, nos termos do artigo 24 da lei n.º 8.820/89. 2. O contribuinte localizado no Estado exportador não tem legitimidade ativa ad causam para impugnar a cobrança antecipada da diferença entre as alíquotas por não ser o sujeito ativo da obrigação tributária. Incumbe ao contribuinte destinatário da mercadoria a obrigação de pagar, antecipadamente, a diferença entre as alíquotas. Recurso provido por ato do Relator. Art. 557 do Código de Processo Civil. (Apelação Cível Nº 70029046489, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 31/03/2009).

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE AS ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL QUANDO DO INGRESSO DAS MERCADORIAS NO ESTADO. POSSIBILIDADE. A partir da edição da Lei nº 12.741/2007, que introduziu a alínea 'c' ao inciso II do art. 15 da Lei nº 8.820/89, é possível a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada no território do Estado do Rio Grande do Sul, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação. Apelação provida, prejudicado o reexame necessário. Voto vencido. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70025279951, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 10/12/2008)

Com o mesmo entendimento o STJ, consoante decisão monocrática:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.081.180 - RS (2008/0179510-9)

RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR: MARIA BEATRIZ DE OLIVEIRA E OUTRO(S)

RECORRIDO: S/A FOSFOROS GABOARDI

ADVOGADO: CARLOS FRANCISCO CAMILOTTI MONTEIRO E OUTRO(S)

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105,III, "c", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado (fl. 165):

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE AS ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL QUANDO DO INGRESSO DAS MERCADORIAS NO ESTADO. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA.

Não pode o Fisco exigir, com base em Decreto, a diferença entre as alíquotas interna e interestadual de ICMS quando do ingresso das mercadorias no Estado, uma vez que ainda não ocorrido o fato gerador.

Inaplicável o disposto na Lei Estadual n. 12.741/2007 que deu nova redação ao art. 15 da Lei n. 8.820/89 porque definiu nova hipótese de incidência de ICMS sobre a entrada de mercadoria no estabelecimento, oriunda de outra Unidade da Federação (art. 104, II e art. 150, III, letra 'a' da CF).

Apelação desprovida.

Sentença mantida em reexame necessário.

Voto vencido.

O recorrente aponta dissídio com precedentes do STJ que admitem a antecipação do ICMS, na hipótese (fl. 183).

A recorrida não apresentou contra-razões (fl. 200).

O Recurso foi admitido na origem (fl. 203, verso).

É o relatório.

Decido.

Os autos foram remetidos a este Gabinete em 7.10.2008.

A questão tratada nos autos refere-se à exigência antecipada, pelo Estado do Rio Grande do Sul, de parcela do ICMS relativo à comercialização de determinadas mercadorias. Esse montante, equivalente à diferença entre a alíquota interestadual e a interna, é cobrado na entrada do bem no território estadual.

O Tribunal de origem afastou a exigência, entendendo tratar-se de cobrança anterior ao fato gerador, o que seria inviável. A única hipótese de antecipação do recolhimento seria a da substituição tributária, que não é o caso discutido aqui.

Há notório dissídio com a jurisprudência do STJ.

De fato, conforme sustenta o recorrente, há diversos precedentes desta Corte que reconheceram a possibilidade de cobrança antecipada do ICMS, ainda que não se trate de substituição tributária "para frente", especificamente no caso dos Estados do Rio Grande do Sul (hipótese dos autos) e de Sergipe:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - ICMS - MANDADO DE SEGURANÇA - ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA - LEGALIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - IMPOSSIBILIDADE.

1. A controvérsia essencial dos autos restringe-se à legalidade da incidência do ICMS, na forma do art. 8º, XV, da Lei do Estado de Sergipe n. 3.796/1996, que estabelece a antecipação tributária de mercadorias ou de bens provenientes de outros Estados da Federação.

2. Ao contrário do alegado pelo recorrente, inexiste ilegalidade ou arbitrariedade na adoção do regime de antecipação tributária, nos moldes eleitos pela recorrida; não havendo, outrossim, comprovação de que a imposição do aludido regime viola qualquer direito líquido e certo do impetrante.

Recurso em mandado de segurança improvido. (RMS 19.885/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 11.12.2006 p. 334).

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RICMS . INCLUSÃO DE EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO (ART. 150, § 7º, DA CF). LEI ESTADUAL N. 3.796/96. LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Os atos perpetrados pelos agentes fiscais, em cumprimento ao regime do sistema de fiscalização especial previsto na Lei Estadual n. 3.796/96, a que foi submetido o contribuinte inadimplente, são legítimos se realizados dentro dos limites estabelecidos na lei.

2. "O artigo 150, § 7º, acrescido pela Emenda Constitucional n. 03/93, legitima a cobrança antecipada do ICMS através do regime de normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, na forma determinada pela Lei Estadual n. 3.796/96, do Estado de Sergipe, e regulamentada pelo Decreto n. 17.037/97, com alterações procedidas pelos Decretos ns. 18.536/99 e 20.471/02" (RMS n. 17511/SE, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 22.8.2005).

3. A inclusão do contribuinte no sistema especial de controle e fiscalização, desde que prevista em lei, não implica violação de direito líquido e certo, estando comprovadas irregularidades fiscais referentes à sonegação de tributos.

4. Recurso ordinário não-provido. (RMS 20.520/SE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02.02.2006, DJ 21.03.2006 p. 107).

TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL 39.820/99. LEI ESTADUAL 8.820/89.

1. É legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, vale dizer, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei Estadual 8.820/89 e pelo Decreto Estadual nº 39.820/99.

2. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RMS 17.511/SE, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 22.08.2005; RMS 17303/SE, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004 e EDcl no RMS 16098/SE, Relator Ministro José Delgado, DJ de 17.11.2003.

3. Recurso especial provido. (REsp 722.207/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 14.12.2006 p. 258)

É possível, conforme a jurisprudência pacífica do STJ, o recolhimento antecipado do ICMS (parcela dele, no caso dos autos), no regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária.

Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 15 de outubro de 2008.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator

Diante do exposto, dou provimento liminarmente à apelação, forte no art. 557, § 1º, A, do CPC, reformando a sentença hostilizada, para efeito de denegar a segurança concedida pelo Juízo de 1º Grau, restando prejudicado o reexame necessário.

Em face do desenlace da ação, as custas deverão ser suportadas pelo impetrante, sem honorários, observadas as Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Intimem-se.

Porto Alegre, 25 de junho de 2009.

DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO,
Relator.




JURID - Apelação reexame necessário. Mandado de segurança. ICMS [03/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

Nenhum comentário:

Postar um comentário