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segunda-feira, 27 de julho de 2009

JURID - Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Preliminar. [27/07/09] - Jurisprudência


Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Preliminar de decadência.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN.

Processo: 2009.001774-1

Julgamento: 14/07/2009

Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível

Classe: Agravo de Instrumento com Suspensividade

Agravo de Instrumento n° 2009.001774-1 Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró/RN.

Agravante: MUNICÍPIO DE SERRA DO MEL.

Advogados: Dr. José Severino de Moura e outro.

Agravada: MARIA ERINALDA DA SILVA CUNHA.

Advogado: Dr. Alcides Andrade de Oliveira Júnior.

Relator: Juiz Convocado Kennedi de Oliveira Braga

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE CADUCIDADE. DIES A QUO DO PRAZO DECADENCIAL CONSISTENTE NO DIA EM QUE EXPIROU O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. REJEIÇÃO. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NA DECISÃO AGRAVADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU O PEDIDO LIMINAR DETERMINANDO A NOMEAÇÃO E POSSE DA CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA NO EDITAL. NÃO CONFIGURA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES DESTA CORTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência, não conhecer a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam para, em harmonia com o parecer ministerial, conhecer o recurso e, no mérito, pela mesma votação e em concordância com o parecer, lhe negar provimento, mantendo o decisum de primeiro grau, nos termos do voto do relator que fica fazendo parte integrante deste.

RELATÓRIO

1. O Município de Serra do Mel interpôs Agravo de Instrumento contra decisão emanada da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró/RN, que deferiu liminar em Mandado de Segurança (Processo nº 106.08.603198-2), impetrado em face de Maria Erinalda da Silva Cunha.

Consta nos autos que a autora foi aprovada em 26º lugar, no concurso público municipal, para o cargo de zelador, em que foram oferecidas 63 vagas, tendo sido nomeados 21 até o final do certame.

Ao analisar o pedido de liminar no mandado de segurança impetrado, assim decidiu o Juízo a quo:

"Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS PRÁTICOS PLEITEADA, em razão da presença dos requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, mais precisamente, da prova inequívoca que leva à verossimilhança das alegações e perigo na demora, ou relevância do fundamento e o ato impugnado puder resultar ineficácia da medida, o que nesse caso é patente.

Destarte, determino que o Prefeito Municipal de Serra do Mel expeça o ato de nomeação e posse da candidata aprovada em concurso público, a Sra. Maria Erinalda da Silva Cunha, classificada em 26º lugar, para o cargo de Zelador (SEDE), no prazo de cinco dias, sob pena de incidência de multa ora fixada por este, no valor de R$ 1.000,00, por cada dia de descumprimento desta decisão."

Em suas razões recursais, arguiu o Município agravante a decadência do mandado de segurança, visto que o prazo de validade do concurso expirou em novembro de 2008, enquanto que o mandamus somente foi impetrado em 19/12/2008.

Suscitou a ilegitimidade passiva ad causam, por ter sido a "ação proposta contra pessoa diversa ao ato de contratação". Argumentou que "a autoridade coatora dos atos de nomeação não é Francisco Bezerra Lins Filho, afastado por motivo de doença há vários meses, mas sim, o Prefeito em exercício e reeleito em 2008 o Sr. Josivan Bibiano de Azevedo."

Aduziu que a impetrante não possui direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, não havendo violação a direito líquido e certo, vez que não se preteriu a ordem de classificação dos candidatos, nem ocorreu, dentro do prazo de validade do concurso, contratação de servidores a título precário, não se podendo falar em ilegalidade na sua não nomeação.

Requereu a atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso e o acolhimento das preliminares de decadência e de ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, pugnou pelo provimento do recurso, para a reforma da decisão agravada.

Juntou os documentos de fl 20/67.

Em decisão de fl. 71/73, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo ao agravo.

Por meio do Ofício nº 029/2009, de 06.03.2009, o Juiz a quo prestou as informações, comunicando que o agravante não cumpriu as exigências contidas no artigo 526, do CPC.

Apesar de devidamente intimada a parte agravada não apresentou contra-razões, consoante certidão de fl 79.

Com vistas dos autos, a 19ª Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

DA PRELIMINAR DECADÊNCIA

2. Suscitou o agravante a decadência do direito invocado pela agravada, frente à caducidade do concurso em novembro de 2008, e a impetração do mandamus ter ocorrido em 19/12/2008.

Não assiste razão ao agravante, na medida em que, não se questiona atos da Administração relacionados à realização do processo seletivo, mas sim a omissão do poder público quanto ao transcurso do respectivo prazo de validade, sem efetivar a nomeação da candidata aprovada.

Desse modo, tem-se que o prazo decadencial iniciou-se no momento em que se operou a caducidade do certame, porquanto, como bem ressaltou o magistrado a quo, "a autoridade poderia ter nomeado durante todo o prazo de validade do concurso", de modo que somente após findado o prazo em que a nomeação poderia ter ocorrido é que se pode falar em omissão da municipalidade.

Neste sentido, há precedentes no Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA. ATO OMISSIVO. EXAURIMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. TERMO INICIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.

1. Em se tratando de mandado de segurança objetivando atacar omissão da Administração Pública em efetivar a nomeação de candidata aprovada em concurso público, o transcurso do prazo decadencial para impetração do writ tem como termo inicial o exaurimento do prazo de validade do certame. Precedentes.

2. Na ausência de fundamento relevante que infirme as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS 21.165/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM. PRECEDENTES.

1. Em se tratando de mandado de segurança voltado contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a decadência começa a correr com o término do prazo de validade do certame. Precedentes.

2. A Constituição Federal previu expressamente as hipóteses de competência originária e recursal deste Superior Tribunal de Justiça (art. 105, incisos I e II). Assim, afastada a decadência da impetração, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para a análise do restante do mandado de segurança, sob pena de contrariedade ao texto constitucional e usurpação da competência do Tribunal local para apreciação do mérito da demanda. Precedentes.

3. Recurso ordinário provido. (RMS 14.491/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 30/06/2008)

Isto posto, não se configura a decadência, rejeito a preliminar.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

3. Em que pese tenha o agravante arguido a ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que a ação original foi proposta contra pessoa diversa ao ato de contratação, nota-se, todavia, que a questão não foi suscitada em primeiro grau, não sendo objeto de pronunciamento na decisão agravada, o que impede o seu conhecimento pela via estreita do presente agravo de instrumento, sob pena de se configurar a supressão de instância, na medida em que o objeto do presente recurso é a reapreciação da decisão agravada, que se limitou a examinar os requisitos da liminar demandada no Juízo a quo.

Por este motivo, não conheço a preliminar.

MÉRITO

4. O cerne da questão incide sobre a legalidade ou não ato do Chefe do Poder Executivo do Município de Serra do Mel/RN, que deixou de nomear, no prazo de validade do concurso, a candidata classificada dentro do número de vagas.

Da análise acurada do conjunto probatório dos autos, não assiste razão ao agravante, vez que não merece reforma a decisão agravada, porque presentes os requisitos previstos na Lei nº 1.533/51, para a concessão da liminar no mandado de segurança, diante da configuração da violação a direito líquido e certo da impetrada, por omissão do poder público municipal.

O Edital do certame, em seu Anexo I (fl 33), referiu expressamente a existência de 63 vaga para o cargo de zelador, fato que vincula a administração pública em prover estas vagas de acordo com a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso, na qual se inseriu a agravada.

A atual jurisprudência orienta no sentido de que os candidatos aprovados e classificados em certame público para provimento de cargos efetivos e empregos públicos têm direito à nomeação dentro do número certo de vagas previstas no respectivo edital, por envolver a prática de atos administrativos complexos de natureza vinculada, passível, inclusive, de revisão em seus aspectos legais pelo Poder Judiciário.

Não se trata de discricionariedade, sobretudo de conveniência da administração em nomear a impetrante, porquanto estabeleceu no edital de abertura do concurso número certo e determinado de vagas, restando, assim, configurado o direito subjetivo da candidata aprovada dentro do número de vagas a ser nomeada e empossada, em face da vinculação da Administração Pública ao instrumento convocatório que manifestou a necessidade de provimento dos cargos dispostos na norma editalícia.

A propósito, o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, acerca da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro das vagas previstas em edital, possuindo este direito líquido e certo, e não mais mera expectativa de direito à nomeação e à posse, conforme se extrai dos julgados a seguir ementados:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.

2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.

4. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital. (RMS 22.597/MG, Rel. Ministra Jane Silva - Desembargadora convocada do TJ/MG - , Sexta Turma, julgado em 12.06.2008, DJe 25.08.2008)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito.

2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.

3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG.

4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo;a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação.

Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital. (RMS 25.957/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 29.05.2008, DJe 23.06.2008)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.

2. Recurso provido. (RMS 15.420/PR, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma julgado em 17.04.2008, DJe 19.05.2008)

Desse modo, irrelevante se mostra, no caso concreto, o fato de não ter havido a preterição da impetrada por outro candidato ou servidor na vaga por ela pretendida, tendo em vista a configuração do seu direito subjetivo como aprovada no certame em questão.

Nesse mesmo sentido já se manifestou esta Corte de Justiça:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (MS nº 2008.003649-4, Tribunal Pleno, Rel. Des. Armando da Costa Ferreira, data de julgamento: 27/08/2008)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUANTO À NOMEAÇÃO E POSSE DOS AUTORES NO CARGO DE AGENTE DA POLÍCIA CIVIL. PRELIMINAR DE COISA JULGADA LEVANTADA PELO AGRAVADO. NÃO-ACOLHIMENTO. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO: CONCURSO PÚBLICO. A PARTIR DA VEICULAÇÃO, PELO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DA NECESSIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PROVER DETERMINADO NÚMERO DE VAGAS, A NOMEAÇÃO E POSSE, QUE SERIAM, A PRINCÍPIO, ATOS DISCRICIONÁRIOS, DE ACORDO COM A NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO, TORNAM-SE VINCULADOS, GERANDO, EM CONTRAPARTIDA, DIREITO SUBJETIVO PARA O CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRECEDENTES (STJ, RMS 20.718/SP). DIREITO DOS AGRAVANTES À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Instrumento com Suspensividade nº 2007.007904-4, 2ª Câmara Cível, Rel.Des. Cláudio Santos, data de julgamento: 13/05/2008).

5. Diante do exposto, em consonância com o parecer da 19ª Procuradoria de Justiça, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo o decisum de primeiro grau.

É como voto.

Natal, 14 de julho de 2009.

Des. Vivaldo Pinheiro
Presidente

Juiz Kennedi Braga (Convocado)
Relator

Dr. Humberto Pires da Cunha
14º Procurador de Justiça




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