Jurisprudência Tributária
Agravo de instrumento. Execução fiscal.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. Insurgência contra o indeferimento da inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda pela ocorrência da prescrição. Malgrado seja a prescrição o fundamento da extinção da execução em face dos sócios conforme o artigo 269, inciso IV do CPC, o que na literalidade da lei processual desafiaria recurso de apelação (artigo 162, parágrafo primeiro, e artigo 513 CPC), conhece-se do agravo pelo princípio da fungibilidade recursal e inviabilidade da concomitante tramitação da execução contra a devedora e o julgamento de eventual apelação. No mérito, fica mantida a r. decisão atacada. Redirecionamento da execução aos sócios. Prescrição. Ocorrência. Decorridos mais de 5 anos entre a citação da empresa executada e a citação dos sócios para integrarem o pólo passivo da demanda. Precedentes jurisprudenciais. Recurso improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 871.759-5/9-00, da Comarca de SÃO PAULO-EXEC.FISCAL, em que é agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo agravados FRANCO COM. DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA. E ROGÉRIO FRANCISCO E RILDO FRANCISCO:
ACORDAM, em Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO GOMES (Presidente), DÉCIO NOTARANGELI.
São Paulo, 28 de janeiro de 2009.
ANTÔNIO RULLI
Relator
VOTO N. 20.909
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 871.759-5/9-00
PROC. N. 11.162.340-4 - OFÍCIO DAS EXECUÇÕES FISCAIS
ESTADUAIS DA COMARCA DA CAPITAL/SP
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADOS: FRANCO COMÉRCIO DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA. E OUTROS
RELATOR DESEMBARGADOR ANTÔNIO RULLI
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo contra a r. decisão reproduzida às fls. 144/145, que julgou extinta a pretensão executiva em face dos sócios com fundamento no artigo 269, inciso IV, do CPC, prosseguindo-se a execução em face da devedora principal.
Alega, em resumo, que em momento algum deixou de dar regular andamento ao feito; que o C. STJ entende pela possibilidade de se responsabilizar os sócios em razão de simples inadimplemento da obrigação tributária em seu vencimento e que a prescrição em relação à empresa devedora estende seus efeitos e alcança a pessoa dos sócios co-responsáveis tributários; e, que a decisão agravada caracteriza negativa de vigência aos artigos 135, inciso III, 174 do CTN e 189 do Código Civil.
E o relatório.
Decido.
Nega-se provimento ao recurso.
Inicialmente mostra-se desnecessário o requerimento de informações do Douto Juízo, bem como a manifestação da parte contrária.
Malgrado seja a prescrição o fundamento da extinção da execução em face dos sócios conforme o artigo 269, inciso IV do CPC, o que na literalidade da lei processual desafiaria recurso de apelação (artigo 162, parágrafo primeiro, e artigo 513 CPC), conhece-se do agravo pelo princípio da fungibilidade recursal e inviabilidade da concomitante tramitação da execução contra a devedora e o julgamento de eventual apelação.
No mérito, a decisão agravada reconheceu a ocorrência de prescrição em relação aos sócios, eis que a citação da empresa ocorreu há mais de cinco anos.
É que, quando há redirecionamento da execução contra os sócios, o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário em relação a eles passa a fluir da citação da empresa no processo de execução.
Assim, decorridos mais de cinco anos da citação da empresa, como ocorreu no presente caso, há de se reconhecer, a par disso a impossibilidade de inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda, diante do fenômeno da prescrição.
É sabido que em matéria de responsabilidade tributária o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente deve se dar no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, inaplicável o disposto no artigo 40 da Lei nº 6.830/80, que, por se referir ao devedor e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no artigo 174 CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal.
A propósito, é uníssona a jurisprudência mais recente do Colendo STJ a respeito da matéria (AgRg AgRg Resp nº 242.301-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 18/08/05, DJU 20/02/06; REsp nº 758.934-RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 06/10/05, DJU 07/11/05; REsp nº 709.213-MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 08/11/05, DJU 21/11/05; Edcl REsp nº 773.011-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 07/02/06, DJU 20/02/06; REsp nº 435.905-SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27/06/06, DJU 02/08/06; REsp nº 766.219-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03/08/06, DJU 17/08/06).
De igual modo, não prospera, data máxima venia, o argumento de que, uma vez interrompida a prescrição pelo despacho que ordena a citação (artigo 174, I, CTN), não há curso de prazo prescricional durante o trâmite do processo executivo. Primeiro, porque repugna ao direito a tese da prescrição indefinida. Segundo, porque para que isso fosse possível seria necessária expressa previsão legal no sentido da suspensão do referido prazo, o que não existe. Ao contrário, segundo a doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO, as causas do artigo 174, parágrafo único, CTN, uma vez ocorridas "têm força de interromper o fluxo temporal que termina com a prescrição. Interrompido o curso do tempo, cessa a contagem, começando tudo novamente, isto é, computando-se mais cinco anos" (CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, Saraiva, 19ª edição, 2007, pág. 506).
Na verdade, o aludido prazo prescricional, seja em relação ao contribuinte, seja em relação ao responsável tributário, tem origem no inadimplemento da dívida, e se interrompe, indistintamente em relação a ambos, pelas causas previstas no artigo 174 CTN. A propósito, foi o que decidiu o Colendo STJ, ao reconhecer a inaplicabilidade da teoria da actio nata sustentada pela agravante, em venerando aresto cuja ementa está assim redigida:
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. OCORRÊNCIA. TEORIA DA ACTIO NATA. IN APLICÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. ARTIGO 20, PARÁGRAFO QUARTO, DO CPC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERSISTÊNCIA DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 E 458, II, DO CPC. OCORRÊNCIA. 1. A pretensão da Fazenda de ver satisfeito seu crédito, ainda que por um pagamento a ser atendido pelo responsável tributário, nos termos do artigo 135 do CTN, surge com o inadimplemento da dívida tributária após sua regular constituição. A teoria da actio nata não leva à conclusão de que a prescrição quanto ao sócio só teria início a partir do deferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal. 2. Não há que se falar no transcurso de um prazo prescricional em relação ao contribuinte e outro referente ao responsável do artigo 135 do CTN. Ambos têm origem no inadimplemento da dívida e se interrompem, também conjuntamente, pelas causas previstas no artigo 174 do CTN. 3. Para se responsabilizar, nos termos do artigo 135, III, do CTN, o sócio da pessoa jurídica pelo pagamento de dívida tributária, não é necessário que a prova de ter ele agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos seja necessariamente produzida nos autos do processo de execução ajuizado contra a empresa. Pode o credor identificar uma dessas circunstâncias antes de proposta a ação contra pessoa jurídica e, desde já, ajuizar a execução contra o responsável tributário, uma vez que sua responsabilidade é pessoal (artigo 135, caput, do CTN). 4. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, o que não ocorreu no caso dos autos. Precedentes: Resp 751.508/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 13.02.2006, REsp 769.152/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 04.12.2006 e REsp 625.061/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 18.06.2007. 5. Não houve pronunciamento da Corte local a respeito da fundamentação para a fixação dos honorários advocatícios. Ainda que opostos embargos de declaração para questionar a aplicação da verba em percentual equivalente a 59,98% do crédito exequendo, permaneceu omisso em relação a uma manifestação sobre essa proporcionalidade. Infringência aos artigos 458, II, e 535, II, do CPC. Retorno dos autos a origem para se manifestar sobre o ponto. 6. Recurso especial provido em parte" (REsp nº 975.691-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 09/10/07, DJU 26/10/07).
"O redirecionamento da execução contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inexplicável o disposto no artigo 40 da Lei nº 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no artigo 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a divida fiscal. Precedentes." (SI), REsp 996409/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.02.2008, DJ 11.03.2008 p. 1).
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. MAIS DE CINCO ANOS ENTRE A CITAÇÃO DA EMPRESA E A DO SÓCIO. RECURSO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a citação da empresa interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução. Todavia, para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citação da empresa executada, em observância ao disposto no citado artigo 174 do CTN. 2. Decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal do sócio, impõe-se o reconhecimento da prescrição (STJ, Resp 844914/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.09.2007, DJ 18.10.2007 p. 285).
No mesmo sentido:
Execução fiscal - Inclusão dos sócios no pólo passivo da ação - Prescrição - Para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citação da empresa executada, em observância ao disposto no citado artigo 174 do CTN. Decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, impõe-se o reconhecimento da prescrição - Recurso provido (TJ/SP, Apelação Cível nº 466.060.5/0-00).
EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré-executividade - Após o decurso do prazo quinquenal, é que o sócio, ora agravante foi citado para o pagamento do débito Aplicabilidade do artigo 174 do CTN - Responderão os sócios de forma subsidiária quando não ocorrida eventual prescrição - Acolhimento - Extinção com relação ao agravante - Recurso provido. (TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 695.254.5/1-00).
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Oposição pré-executiva. Arguição de prescrição e ilegitimidade de parte de sócio-gerente. Admissibilidade da oposição, que tem por objeto questão relacionada à condição da execução e prescrição. Prescrição configurada. Decurso de prazo superior a cinco anos desde a citação da empresa até a convocação dos sócios para o pólo passivo da execução. artigo 174 do Cód. Trib. Nacional. Entendimento afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Ilegitimidade de parte sócios-gerentes. Não demonstrada a ocorrência de fraude ou dolo por parte dos sócios-gerentes no cumprimento das obrigações tributárias não há como se admitir o redirecionamento da execução. Simples inadimplemento do pagamento do imposto e inexistência de bens suficientes para satisfação da execução não justifica a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da ação. STJ, precedentes. Recurso provido para acolher a oposição pré-executiva e julgar extinta a execução fiscal em relação aos sócios da empresa. (TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 525.996.5/0-00).
Assim, tendo ocorrido a citação positiva em 2000 (fls. 20), patente é a ocorrência da prescrição.
Assim, mantém-se a r. decisão.
Pelo meu voto, nega-se provimento ao agravo, como consta do presente.
ANTÔNIO RULLI
Relator
JURID - Agravo de instrumento. Execução fiscal. [17/07/09] - Jurisprudência
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