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terça-feira, 7 de julho de 2009

JURID - Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo. [07/07/09] - Jurisprudência


Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo. Vedação.
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Tribunal Regional do Trabalho - TRT12ªR.

Acórdão-3ª T RO 02308-2007-055-12-00- 7

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. VEDAÇÃO.

Diante do entendimento do STF esposado na Súmula Vinculante nº 4, aprovada na sessão plenária de 30-04-2008, o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, por violação ao disposto no inciso IV do art. 7º da Constituição Federal.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma, SC, sendo recorrentes 1. ELIANE S.A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS e 2. JOSÉ CARLOS BALDIN (Recurso Adesivo) e recorridos 1. JOSÉ CARLOS BALDIN e 2. ELIANE S.A - REVESTIMENTOS CERÂMICOS.

Da sentença das fls. 436-455, complementada às fls. 460 e 462, que acolheu em parte os pedidos formulados na exordial, recorrem a esta Corte os litigantes.

Nas razões recursais das fls. 465-487, pretende a reclamada a reformada do julgado nos seguintes itens: salário substituição; horas extras (semana espanhola); feriados; horas extras provenientes dos minutos anteriores e posteriores à jornada de trabalho; intervalo intrajornada suprimido (30 minutos); reflexos da hora intervalar e incidência do adicional convencional sobre tais horas; diferenças do adicional de insalubridade em face da base de cálculo (Súmula Vinculante nº 4 do STF); indeferimento do pedido reconvencional (inexibilidade do adicional de insalubridade) e contribuições previdenciárias.

O autor, por sua vez, busca ver acrescido ao comando sentenciante os pleitos de horas extras (aplicação do item IV da Súmula nº 85 do TST); reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados; período abarcado pela condenação ao pagamento do adicional de insalubridade; pagamento da hora intervalar de forma integral (observância da OJ nº 307 da SDI-1 do TST) e descontos fiscais pelo regime de competência ou, no caso de adoção do de caixa, a indenização dos valores referentes à diferença entre eles.

Em face do despacho da fl. 499, a ré contra-arrazoa o recurso adesivo às fls. 503-508.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos e das contrarrazões ofertadas pela empresa.

RECURSO DA RECLAMADA

1 - DIFERENÇAS SALARIAIS DA SUBSTITUIÇÃO

Sob o fundamento de ter havido vacância no cargo, almeja a recorrente extirpar do comando sentenciante a condenação referente ao pagamento de diferenças salariais.

Sustenta que o recorrido veio a substituir o Sr. Airton Consoni, pois este ingressara em benefício previdenciário (auxílio-doença previdenciário), circunstância que faz incidir na hipótese o disposto no item II da Súmula nº 159 do TST, no sentido de que "Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor".

Afirma, outrossim, que apenas se pode falar em substituição quando houver simultaneidade no emprego, o que não se verifica no caso em tela, dado o afastamento do substituído por longo tempo.

Malgrado as ponderações feitas pela recorrente no tópico em epígrafe, entendo que a manutenção do julgado de primeiro grau é medida que se impõe, haja vista a decisão revisanda apresentar-se em consonância com os balizamentos legais reguladores da matéria.

Refuto, inicialmente, a alegação da ré de haver necessidade do requisito da simultaneidade, porquanto tal averiguação somente faria sentido se a questão dissesse respeito à equiparação salarial decorrente do art. 461 da CLT. Na situação dos autos, tal exigência representaria um contrassenso, visto que o direito ao salário do substituído parte da premissa da inexistência de concomitância da prestação de serviços entre substituto e substituído. Agora, se a expressão utilizada pela ré - "simultaneidade no emprego" - pretendia dizer, especificamente, acerca da vigência dos contratos de trabalho de ambos, também sob esta ótica tal requisito se mostraria despiciendo, uma vez que o substituído, mesmo tendo entrado em benefício previdenciário, jamais teve o seu contrato extinto, sendo que apenas alguns dos seus efeitos é que ficaram suspensos.

Quanto ao direito em si vindicado pelo recorrido, faz jus ele ao salário do substituído, máxime porque a substituição não se revestiu do caráter meramente eventual, muito menos porque ela não adveio de vacância do cargo.

A rigor, verifica-se do interrogatório do representante legal da ré que o acionante foi convocado para desempenhar as funções do Sr. Airton Consoni enquanto este não se recuperasse. Nesse sentido, o depoimento do Sr. Antônio Nunes, à fl. 434, é esclarecedor: que o autor assumiu o cargo de Airton Consoni quando este se afastou em benefício previdenciário; que Airton teve um problema de depressão e terminou não mais retornando para o seu setor; que o autor passou então a exercer a função de controlador de esmalte, no lugar de Airton Consoni; que não sabe se quando Airton Consoni retornou à empresa, se o autor ainda estava trabalhando lá; que o autor antes de substituir Airton Consoni trabalhava no setor de esmaltação como operador; que o autor não foi efetivado na função de controlador de esmaltação, tendo permanecido como operador multifuncional; que no início, o autor não assumiu todas as funções, mas depois aprendeu completamente a função e passou a exercê-la plenamente, sem auxílio de outrem; que não sabe precisar quanto tempo o autor permaneceu em treinamento para a função de controlador de esmaltação ... (sublinhei)

Por oportuno, repiso aqui as ponderações feitas pela Magistrada sentenciante sobre essa questão em particular:

Claro está, pois, ante o teor do depoimento do preposto que, a partir de 2001 que o autor passou a substituir Airton Consoni na função de controlador de esmalte, em função de ingresso do último em benefício previdenciário.

Ante esta realidade, aplico, no caso, o Enunciado 159, I, do TST, que dispõe:

" Enunciado 159 TST.

"I- Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído."

Oportuno frisar que a tese da ré, no sentido de que o substituto não exercia a função em condições de igualdade com o substituído, caiu por terra ante o teor do depoimento do preposto.

Destarte, nada há para ser reparado nesse tópico, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.

Nego provimento.

2 - HORAS EXTRAS. SEMANA ESPANHOLA

Pretende a reclamada excluir da condenação o pagamento de horas extras excedentes da 44ª semanal. Argumenta, em síntese, que, no regime de seis dias de trabalho por dois de descanso (semana espanhola), o autor acabou trabalhando 48 horas em uma semana e na seguinte apenas 40 horas, havendo, pois, a devida compensação.

De fato, o regime de seis dias de trabalho por dois de descanso não afronta o art. 7º, XIII, da Constituição da República, todavia entendi que a sua adoção exigia acordo de compensação expresso.

Logo, como na hipótese dos autos as normas coletivas das fls. 208-250 - que abrangem o período não prescrito (posterior a 16-07-2002) e no qual o autor ficou submetido a esse sistema de trabalho - não contemplam a semana espanhola, sustentei não ser possível o reconhecimento de sua validade. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 323 da SDI - I do TST, assim gizada:

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. "SEMANA ESPANHOLA". VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Não obstante esse aspecto, verifiquei, ainda, que houve habitualidade na prestação de horas extras, conforme revelam os recibos salariais das fls. 150-194, o que também implicaria a invalidade do ajuste compensatório expresso, caso existisse.

Diante do exposto, votei no sentido de negar provimento ao apelo nesse item.

Contudo, a maioria da Turma teve entendimento em sentido contrário, qual seja, de ter sido lícito e regular o sistema implantado pela recorrente, referente a seis dias de trabalho seguido de dois dias de descanso, denominado de semana espanhola.

Para tanto, assim se manifestou o Exmo. Juiz Revisor, a quem peço vênia para reproduzir os seus escólios sobre a matéria:

Nesse sentido, adoto como razão de decidir a fundamentação exposta pelo Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado, no RO 01286-2008-055-12-00-9 , com o seguinte teor:

"As Convenções Coletivas de Trabalho estabelecem que o sindicato profissional se compromete a discutir sua constituição do referido regime de trabalho, com cada uma das empresas, conforme se observa, por exemplo, da cláusula 36 do ACT 2007 (fls. 165-174). Logo, é de se notar que não houve, de plano, qualquer vedação à instituição do referido sistema.

"Aliás, quanto à instituição específica da jornada 6x2, não se trata, evidentemente, de ocorrência de acordo tácito, porque firmado desde o início da contratualidade, razão pela qual, embora não escrito (apesar de haver previsão de compensação de jornada no contrato de trabalho da fl. 87), indubitavelmente assim o foi expressamente, certamente na forma verbal entre as partes. E nessa hipótese, de qualquer sorte, entendo dispensável a apresentação do acordo na forma escrita, em que pese a exigência do inciso I do Enunciado nº 85 do Colendo TST, porque nítida a intenção das partes quanto à jornada de trabalho pactuada desde o início da contratualidade, tanto que jamais impugnada pelo reclamante, prescindindo, assim, outra prova de sua existência além dos próprios registros de ponto, reconhecidamente idôneos.

"Ademais, entendo que o extrapolamento da jornada de trabalho não desnatura o regime de trabalho em questão (6x2), que foi devidamente observado, com poucas exceções que não subsistem como elemento de anulação do regime. É de ressaltar, também, que o provimento jurisdicional constante no julgado recorrido, de deferir o pagamento das horas excedentes da 44ª, irá desfavorecer ao reclamante nas semanas em que ele laborou em carga horária inferior ao limite estabelecido, tendo em vista o regime adotado.

"Observa-se, de outro norte, a existência de trabalho extraordinário, conforme o consignado nos cartõesponto ao longo da contratualidade.

Mas, da análise dos referidos demonstrativos, verifico que sempre que ocorrido o elastecimento da jornada, a empregadora efetuou o respectivo pagamento, não remanescendo horas extras não quitadas.

"Assim, diante do exposto, dá-se provimento ao recurso da ré, no particular, para excluir a condenação ao pagamento das horas extras excedentes à 44ª semanal".

Destarte, foi dado provimento ao apelo, no particular, para, diante da licitude do sistema, excluir da condenação o pagamento de horas extraordinárias, assim entendidas como as excedentes do limite da 44ª hora semanal.

3 - FERIADOS

Sob o fundamento de que o empregado sujeito à sistemática do regime 6x2 tem o labor, eventualmente prestado em feriados, compensado com folga noutro dia da semana, pretende a empresa eximir-se da obrigação de pagar os feriados trabalhados acrescidos do adicional convencional.

A assertiva da ré se mostra equivocada, porquanto os dois dias de folga no regime denominado "semana espanhola" dizem respeito, em verdade, ao repouso semanal remunerado.

Nada a prover no particular.

4 - HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO A MINUTO

Aduz a reclamada que devem ser convalidadas as normas coletivas da categoria que desconsideram tempo à disposição do empregador as frações de até dez minutos antes e após o término da jornada.

Argumenta, ainda, que a norma coletiva ampliou o tempo disposto no art. 58, § 1º, da CLT.

Razão não lhe assiste.

Por meio de convenção coletiva de trabalho as categorias econômicas e profissional pactuaram que não será considerado como hora extra até o limite de 10 (dez) minutos antes e 10 (dez) minutos após a jornada normal de trabalho. Entretanto se o limite aqui fixado for excedido, deverá ser considerado como extraordinário toda a prorrogação e não apenas o que exceder do limite.

A previsão em convenção coletiva de trabalho visando a retirar direito do trabalhador assegurado por lei é nula de pleno direito. Assim, somente não será considerado tempo à disposição do empregador os cinco minutos que antecedem e sucedem à jornada normal consoante prevê o § 1º do art. 58 da CLT, norma de ordem pública que, por isso, não pode ser contrariada pela vontade das partes.

A regra inserta no § 1º do art. 58 da CLT, acrescentada pela Lei nº 10.243/2001, veio a consolidar a diretriz adotada pelo TST na Orientação Jurisprudencial nº 23 da SDI - hoje convertida na Súmula nº 366 -, que determina a desconsideração como jornada extraordinária das variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos.

A exegese da legislação pertinente, todavia, permite concluir que a desconsideração do lapso temporal é de até cinco minutos antes e depois do término da jornada, desde que o excesso de jornada não ultrapasse esse limite, ou seja, se ultrapassados cinco minutos em cada registro de ponto e dez minutos em cada jornada de trabalho, as horas deverão ser computadas na sua integralidade, minuto a minuto.

Ante o exposto, correta a decisão revisanda que, atenta ao comando legal do preceito supramencionado, assim determinou fossem apuradas as horas extras.

Nego provimento.

5 - INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO

A ré insurge-se contra a condenação ao pagamento de 30 minutos diários relativos à não-concessão integral da pausa destinada ao descanso e alimentação.

Nenhum reparo merece a sentença revisanda.

No interregno objeto da condenação (período imprescrito), o autor cumpriu jornada superior a seis horas, pelo que fazia jus à fruição de intervalo com lapso temporal de 1 (uma) hora, consoante expressa disposição do art. 71 da CLT.

Com efeito, razão assiste à Magistrada sentenciante ao propugnar que, nos termos do art. 71, § 3º, da CLT, a redução do intervalo mínimo de uma hora para repouso e alimentação não está adstrita apenas à existência de autorização do Ministério do Trabalho, ainda que ladeado por previsão em cláusula constante dos instrumentos coletivos firmados pela categoria profissional. Segundo o aludido preceito, é condição sine qua non que os trabalhadores afetados pela aludida redução não estejam sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

No caso em tela, é incontroverso que, além de haver autorização do Ministério do Trabalho para a redução do intervalo mínimo de uma hora para 30 minutos (conforme Portarias da DRT das fls. 195-199), também havia norma coletiva autorizando-a (cláusula 5ª das convenções coletivas de trabalho das fls. 208-250).

Todavia, a sentença das fls. 436-455 reconheceu que o autor realizou jornada extraordinária (horas extras provenientes dos minutos anteriores e posteriores à anotação da jornada), ou seja, estava o demandante submetido a regime de sobrejornada habitual, o que torna imperiosa a observância da disposição constante da parte final do art. 71, § 3º, da CLT, e, por consequência, inválida a implantação pela ré da redução do intervalo intrajornada.

De outra banda, também não merece prosperar a tese da recorrente no sentido de ser devido apenas o adicional legal de 50% sobre o lapso faltante para completar a hora intervalar. Nesse sentido, a alegação de que os 30 (trinta) minutos usufruídos pelo recorrido, por computarem a jornada de trabalho, teriam sido remunerados, em nada me seduz.

A despeito de o tempo de efetivo labor prestado pelo recorrido tenha sido próximo de 7,5 horas diárias, tal circunstância não significa dizer que a empresa, ao remunerar o seu empregado em 220 horas por mês, conforme apontam os recibos de pagamento, pagava por uma jornada de trabalho equivalente a 8 horas, estando, por isso, a meia hora do intervalo para descanso e refeição não gozado devidamente pago.

A assertiva se mostra equivocada, visto que, para um trabalhador com carga diária de trabalho de 7,33 horas, a sua remuneração mensal também seria de 220 horas (7,33 x 30 = 219,99), donde infiro que a proposição da empresa não passa de mero jogo de palavras.

À guisa de ilustração dessa assertiva, cito o período de 21-04 a 20-05-2003 (espelho do ponto da fl. 114). Ora, considerando-se que o número de dias trabalhados no referido interregno foi de 22 dias e o de descanso igual a 8, a operação aritmética, tomada como verdadeira a proposição da empresa, seria a seguinte: 22 x 8 = 176 + 8 x 7,33 = 58,64, sendo que a soma de ambos resultaria numa remuneração mensal correspondente a 234,64 horas, portanto, montante superior a 220 horas que foram pagas (recibo de pagamento da fl. 160).

No mais, não se pode olvidar que, também aqui, é manifesta a impossibilidade de o preceito regulador do intervalo intrajornada, por constituir norma de ordem pública, ser derrogado pela vontade das partes, ainda pactuadas coletivamente. Ou seja, a mera previsão em instrumento coletivo de redução do citada intervalo não tem o condão de validar o ato patronal.

Portanto, tem direito o autor ao recebimento de trinta minutos diários como extras em razão da sonegação de parte da pausa para descanso.

Nego provimento.

6 - INTERVALO INTRAJORNADA. REFLEXOS. INCIDÊNCIA DOS ADICIONAIS CONVENCIONAIS PREVISTOS PARA O LABOR EXTRAORDINÁRIO

A reclamada não se conforma com o deferimento dos reflexos dos minutos referentes ao intervalo intrajornada suprimido, afirmando que, à luz da redação do §4º do art. 71 da CLT, a incorporação do valor correspondente à pausa sonegada na remuneração do empregado tem nítido caráter indenizatório. Insurge-se, ainda, contra a determinação do Juiz de que tais minutos sejam calculados com base nos adicionais de horas extras previstos nos instrumentos coletivos.

Embora tenha defendido, anteriormente, entendimento pessoal de que o pagamento do horário sonegado ao intervalo tem natureza de indenização, pois se refere a tempo não trabalhado pelo empregado, altero tal posicionamento em vista da orientação do Tribunal Superior do Trabalho, sob número 354, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais(1). Esta alteração destina-se a evitar o prolongamento da solução do feito em vista da concreta possibilidade de reforma do julgado na instância superior, com prejuízo para ambas as partes.

No que concerne à incidência dos adicionais convencionais para fins de remuneração dos minutos intervalares sonegados, entendo que o julgado deve subsistir no particular, uma vez que, sendo tal condenação uma forma de punição ao empregador faltoso, o dispositivo do art. 71, §4º, da CLT constrói uma ficção jurídica, considerando o período de intervalo suprimido como se de prestação de labor extraordinário fosse, donde a aplicação dos adicionais de labor extraordinário previstos nos instrumentos coletivos é mera decorrência lógica dessa premissa.

Assim, nego, também aqui, provimento ao apelo da ré.

7 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE nº 4 DO STF

Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos, em virtude da utilização, como sua base de cálculo, do piso salarial normativo da categoria que pertence o demandante. Alega, em síntese, que, a despeito da declaração de inconstitucionalidade feita pelo STF acerca da adoção do salário mínimo como base de cálculo da referida verba (Súmula Vinculante nº 4), restou também assentado por este verbete sumular a impossibilidade de o Poder Judiciário estabelecer qualquer outro critério para fins de cálculo que não o previsto em lei. Conclui, assim, que o Juízo sentenciante, ao fixar o piso salarial como base de cálculo, acabou violando não só a citada Súmula, como também os artigos 103-A da Lex Fundamentalis e 1º e 2º da Lei nº 11.417/2006.

Não merece prosperar a insurgência da ré.

Acerca dessa questão, destaco que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 439.035-3, publicado em 25-03-2008, entendeu que:

(...) a aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade viola o disposto no inciso IV do art. 7º da Constituição Federal.

Tal preceito constitucional veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, como ocorre na hipótese dos autos.

Registro, outrossim, que a Mais Alta Corte do país publicou a Súmula Vinculante nº 4, (aprovada na sessão plenária de 30-04-2008, Publicação, DJe nº 83/2008, p. 1, em 9/5/2008., DO de 9/5/2008, p. 1., Referência Legislativa Constituição Federal de 1988, art. 7, IV e XXIII, art. 39, § 1º e § 3º, art. 42, § 1º, art. 142, § 3º, X.), nos seguintes termos:

SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.

Destarte, sendo vedado o entendimento de que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, aliado ao fato de o Tribunal Superior do Trabalho ter cancelado o verbete sumular nº 17 da sua jurisprudência uniforme, entendo que, em face deste novo panorama jurídico e da falta de um critério objetivo - previsto em lei, portanto - capaz de regular a matéria, há de ser adotado, enquanto isso, e a despeito de decisões que trilhem caminho diverso, o posicionamento até então perfilhado na supracitada súmula, isto é, no sentido de o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado, porquanto se mostra mais consentâneo com o entendimento decorrente da interpretação conferida ao art. 7º, inc. XXIII, da Lex Fundamentalis, que assegura aos trabalhadores o direito ao pagamento de "adicional de remuneração" para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.

Destarte, como no caso em apreço há piso normativo previsto para a categoria a que pertence o recorrido, há de ser ele observado como base de cálculo da referida verba.

Ante o exposto, por fundamentação diversa da esposada pelo Juízo de primeiro grau, mantenho o julgado censurado que condenou a recorrente ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, tendo por base de cálculo o piso salarial previsto nos instrumentos coletivos.

Nego provimento.

8 - RECONVENÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Ao argumento de que o adicional de insalubridade foi pago indevidamente ao reclamante, isto porque, mesmo após a eliminação das condições insalubres no local de trabalho do recorrido, ainda assim este continuou auferindo a aludida verba.

Aduz que o laudo pericial corrobora a assertiva de inexistência de agente insalutífero no ambiente de trabalho do autor, afirmando que os agentes causadores da insalubridade passaram a ser neutralizados com o uso de IPIs, sendo o ruído, a partir de 21-05-1999, e a umidade, a partir de 08-03-1999. Conclui dizendo que:

A partir destas datas não encontramos no ambiente de trabalho do reclamante agentes químicos, físicos ou biológicos cuja intensidade ou tempo de exposição sem o uso de proteção adequada que pudessem caracterizar suas atividades como insalubres. (fl. 400)

Requer, dessa forma, o acolhimento do pedido reconvencional para a decretação da inexigibilidade do pagamento e a restituição do que pagou a tal título.

A pretensão recursal merece ser rechaçada.

A despeito de haver prova nos autos de a ré ter eliminado a insalubridade no local de trabalho do autor, tal circunstância não torna indevido o pagamento que realizou, a ponto de ensejar a sua devolução.

Registro que, se nos casos de pagamento feito por mera liberalidade a devolução dos valores não se faz necessária, com muita mais razão quando à época do pagamento não havia comprovação efetiva da eliminação ou neutralização dos agentes insalubres no local de labor do recorrido.

Nesse sentido, os escólios lançados na decisão revisanda (fl. 451) bem ilustram a ilação acima propugnada:

Neste contexto, ainda que, atualmente, o réu verifique que a atividade do autor não é mais insalubre, não era esse o entendimento empresarial à época da vigência do contrato de trabalho entre as partes, e nada há nos autos que indique que a atividade do autor à época não fosse insalubre.

Outrossim, ainda que a empresa entenda que, a partir de hoje, a atividade dos trabalhadores no setor do autor não é mais insalubre e opte por suprimir o adicional de insalubridade, sua decisão, a uma, depende da efetiva comprovação da eliminação ou neutralização do agente insalubre - no caso, do laudo-, a duas, produz apenas efeitos ex nunc - até porque os pagamentos realizados enquanto presumida a existência da insalubridade no setor do trabalhador são plenamente válidos na forma da lei.

Isso posto, reputo escorreita a sentença no particular, descabendo, por isso, a sua reforma.

Nego, também aqui, provimento ao apelo.

9 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Busca a recorrente a reforma da sentença que, a teor do §5º do art. 33 da Lei de Custeio, lhe atribuiu o ônus de arcar com as contribuições previdenciárias devidas pelo reclamante (fl. 455).

Razão lhe assiste.

As contribuições previdenciárias decorrem de imposição legal e, portanto, sua dedução devem ser sempre realizadas. Aliás, a norma é clara neste sentido ao estabelecer que o Juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o seu recolhimento (art. 43 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 8.620/93).

Nos moldes do art. 121, II, do CTN, o empregador realmente é responsável pelo cumprimento das obrigações acessórias (declaração, cálculo e dedução na época devida) e da principal (recolhimento) no que tange às contribuições previdenciárias, mas o empregado não perde a sua condição de contribuinte ou de segurado, de modo que da importância a ele devida é dedutível o percentual que lhe cabe da contribuição previdenciária, "calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, e observado o limite máximo do salário-de-contribuição", nos exatos termos do §4° do art. 276 do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.038, de 06.5.99).

Ante o exposto, dou provimento ao apelo nesse item para autorizar que seja retido do crédito do reclamante a contribuição previdenciária referente a sua cota-parte.

RECRUSO DO RECLAMANTE

1 - HORAS EXTRAS. NULIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ITEM IV DA SÚMULA nº 85 DO TST

O Julgador de origem constatou que o autor trabalhava em sistema de compensação de horário, porém realizando horas extras além da 44ª semanal, sem a integral contraprestação.

Os cartões-ponto revelam horas extras habituais. Friso que a condenação em foco foi motivada pelo quadro demonstrativo do autor (fls. 379 e seguintes).

No presente recurso o autor pede "para que sejam deferidas as horas extras na forma do E. 85, IV, deste C. TST, ou seja, da hora mais o adicional das excedentes a 44ª semanal e do adicional das excedentes a 8ª diária, tudo acrescido dos pertinentes reflexos, tal como postulado na inicial" (fl. 493).

Diante do meu posicionamento (invalidade do regime denominado "semana espanhola", entendi que a reforma a sentença se fazia necessária nesse tópico. Assim se posicionei, dada a orientação do TST por meio da Súmula nº 85, IV, do TST, segundo a qual "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário".

Assim, votei no sentido de prover parcialmente o recurso neste tópico para, em face da invalidade dos acordos de compensação, determinar que a ré pagasse as horas extras em conformidade com o item IV da Súmula nº 85 do TST, ou seja, no sentido de acrescer à condenação o adicional convencional das horas extras prestadas além da 8ª diária e aquém da 44ª semanal, isto porque as excedentes da carga semanal já se encontravam deferidas pelo Juízo de origem.

A despeito do entendimento acima expendido, a maioria da Turma também aqui se posicionou contrariamente às proposições que fiz, sustentando que, diante da tese vencedora no item 2 do recurso da ré, vale dizer, acerca da legalidade da semana espanhola (6 x 2), não há razão para considerar inválidos os acordos de compensação, porquanto inexistente a prestação habitual de labor extraordinário.

Assim sendo, prevaleceu entre os meus pares a tese da improcedência do pedido para acrescer à condenação o adicional das horas extraordinárias prestadas além da 8ª diária e aquém da 44ª semanal.

Isto posto, foi negado provimento ao apelo nesse ponto.

2 - REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E, COM ESTES, NAS DEMAIS VERBAS

Sob o fundamento de que o demandante era mensalista e, como tal, percebia o valor dos repousos semanais juntamente com o salário mensal (art. 7º, §2º, da Lei 605/49), entendeu o Magistrado sentenciante não ser procedente o pedido de repercussão das horas extras nos repousos semanais remunerados, bem como os reflexos destes, após a integração, sobre outras verbas (aviso prévio, férias com um terço, natalinas, adicional de insalubridade e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40% sobre o montante apurado no presente tópico, isto é, principal mais reflexos.

A reforma da sentença, no particular, é medida que se impõe.

Diferentemente da situação aventada na Orientação Jurisprudencial n. 103 da SDI-1 do TST(2), as horas extras integram a base de cálculo dos repousos semanais remunerados, não constituindo óbice para tais reflexos o fato de o autor ser mensalista. A este respeito, ressalto que não lhe retira o direito em comento a circunstância acima mencionada, na medida em que, ao não se reconhecer como cabíveis essas repercussões, o recorrido teria uma redução salarial na remuneração auferida nos dias destinados ao seu descanso, o que vai de encontro ao propósito da aludida Lei, já que o seu objetivo é assegurar, nos dias de repouso, a remuneração auferida pelo empregado na semana anterior a este (repouso).

Em outras palavras, o art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49 em nenhum momento obsta a repercussão das horas extras nos repousos semanais remunerados, já que o citado parágrafo se refere às horas normais laboradas.

Quanto às horas laboradas extraordinariamente, aplica-se o disposto na alínea a do mesmo artigo, que assim dispõe: a remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalhem por dia, semana, quinzena ou mês, a um dia de serviço, computadas as horas extras habitualmente prestadas.

Não discrepa dessa interpretação, o entendimento jurisprudencial majoritário, consubstanciado na Súmula nº 172 do E. TST, in verbis:

Computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

Cabíveis, dessa forma, os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados.

No que concerne ao pedido sucessivo para condenação da ré também ao pagamento dos reflexos dos repousos semanais remunerados em aviso prévio, férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%, a pretensão recursal merece guarida, visto que a base de cálculo de tais verbas é formada pelas parcelas que compõem o complexo salarial auferido pelo empregado, donde não há ser afastado, por certo, o valor referente aos descansos semanais.

Excetua-se da repercussão apenas o adicional de insalubridade, na medida em que este tem base de cálculo fixa (inteligência da OJ nº 103 da SDI-1 do TST).

Destarte, dou provimento parcial ao apelo nesse tópico para condenar a reclamada ao pagamento dos reflexos das horas extras (deferidas e pagas) nos repousos semanais remunerados e, com estes, no aviso prévio, férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.

3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO ABRANGIDO PELA PRESCRIÇÃO

Busca o autor o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade durante todo o período imprescrito, com reflexos, e não apenas a partir do mês de dezembro de 2003, conforme restou deferido pelo Juízo a quo, ao argumento de que não se mostra apropriado utilizar-se como marco inicial a data em que se deu a revisão da Súmula nº 228 pelo Tribunal Superior do Trabalho e, com isso, o revigoramento da Súmula nº 17, esta última no sentido de considerar como base de cálculo da aludido verba o salário profissional.

A pretensão recursal do autor merece guarida, na medida em que a criação do direito não se deu com a edição do verbete sumular, pois este nada mais representou do que a pacificação da jurisprudência acerca dessa questão, cujo teor era divergente nos tribunais pátrios.

Sendo assim, com é o direito que precede a súmula, e não o contrário, não há razão para não se reconhecer que as diferenças subsistiam ao período anterior à revisão das citadas súmulas.

De mais a mais, como bem restou destacado no excerto transcrito no apelo do autor - decisão da da lavra do Exmº. Juiz Roberto Basilone Leite -, não haveria sentido em pensar-se de modo diferente, já que "após ter a Corte Superior uniformizado a divergência jurisprudencial sobre certo tema por meio de um enunciado, continuassem a ser aplicadas, para períodos diferentes do mesmo contrato de trabalho, as duas interpretações divergentes conferidas pelo art. 192 da CLT (uma segundo a qual a base de cálculo da insalubridade é o salário mínimo; outra segundo a qual é o salário normativo)" (fl. 493v.).

Logo, faz jus o recorrente que as diferenças do adicional de insalubridade sejam calculadas durante o período não abarcado pela prescrição.

Dou provimento ao apelo nesse item para condenar a ré ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade durante o período não prescrito (16-07-2002 a 04-04-2006), com os mesmos reflexos deferidos na decisão revisanda.

4 - INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL

O autor pretende que o intervalo intrajornada seja considerado como devido de forma integral (uma hora diária) porque a fruição de apenas trinta minutos teria resultado na total ineficácia do período para descanso e alimentação. Invoca, nesse sentido, a aplicação do entendimento contido na OJ nº 307 da SDI-1 do TST.

A concessão do intervalo intrajornada em tempo inferior ao previsto no art. 71, caput, da CLT, que, no caso, deveria ser de uma hora em razão do elastecimento da jornada além de seis horas diárias, gera o direito à remuneração do período restante, ou seja, do tempo de intervalo não usufruído pelo empregado, descabendo a interpretação ampliativa da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do TST.

Com efeito, a remuneração, como extra, do intervalo para refeição decorre da constatação de sua supressão e, portanto, deve se restringir à fração que foi efetivamente suprimida. Entendo que a interpretação consignada na Orientação Jurisprudencial supracitada não privilegia com fidelidade a intenção do legislador, ao adicionar o §4º do art. 71 da CLT (Lei n. 8.923, de 27.07.94).

Neste aspecto, portanto, agiu com acerto a Magistrada sentenciante.

Nego provimento.

5 - DESCONTOS FISCAIS

Pretende o recorrente que os descontos fiscais sejam efetuados pelo regime de competência, isto é, limitando-se ao montante que seria devido nas épocas próprias, mês a mês, observados os limites de alíquotas e isenções de acordo com as tabelas vigentes na época do fato gerador.

Sem razão, contudo.

A apuração dos descontos a título de imposto de renda deve ser efetuada pelo regime de caixa, ante o disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92 e na Súmula nº 368, item II, do Tribunal Superior do Trabalho, com a redação dada pela Resolução nº 129/2005, verbis:

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJ nº 32 - inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - inserida em 20.06.2001) (sublinhei).

Em relação ao pleito para que a reclamada responda por eventuais diferenças decorrentes da adoção do regime de caixa, merece ser ele rejeitado, uma vez que, pelas razões acima expendidas, restou evidenciada a falta de amparo legal para que tais descontos venham a ser apurados com base no regime de competência.

Mantenho, pois, a sentença no que concerne à realização dos descontos fiscais pelo regime de caixa (ex lege).

Pelo que,

ACORDAM os Juízes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por maioria, vencidos, parcialmente, em matérias diversas, os Exmos. Juízes Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira (Relator) e Irno Ilmar Resener (Revisor), DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ para excluir da condenação o pagamento de horas extraordinárias, assim entendidas como tais as excedentes do limite da 44ª hora semanal, e para autorizar seja retido do crédito do autor a contribuição previdenciária referente a sua cota-parte; por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para condenar a ré ao pagamento dos reflexos das horas extras (deferidas e pagas) nos repousos semanais remunerados e, com estes, no aviso-prévio, nas férias com 1/3, na gratificação natalina e no FGTS, acrescido da indenização compensatória de 40%, e das diferenças do adicional de insalubridade durante o período não prescrito (16-07-2002 a 04-04-2006), com os reflexos referidos. Custas de R$ 200,00 (duzentos reais) pela ré sobre o valor da condenação alterado para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 19 de maio de 2009, sob a presidência do Exmo. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado, os Exmos. Juízes Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira (Relator) e Irno Ilmar Resener (Revisor). Presente o Exmo. Dr. Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas, Procurador do Trabalho.

Florianópolis, 09 de junho de 2009.

GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA
Relator

Publicado no TRTSC/DOE em 01-07-2009



Notas:

1 - INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, §4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, §4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei n. 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. (11-03-2008) [Voltar]

2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E FERIADO. O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados. [Voltar]




JURID - Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo. [07/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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