Recurso de revista. Nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 95013/2003-900-04-00
A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMRLP/mrm/aml/jl
RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Entregue de forma completa e efetiva a prestação jurisdicional pelo Tribunal Regional, embora meritoriamente desfavorável à pretensão da parte recorrente, ilesos resultaram os artigos de lei indicados como violados. Recurso de revista não conhecido.
INTEGRAÇÃO DA PARCELA TOP PREMIUM. Conceitua-se o título prêmio , como forma de remuneração, em dinheiro ou não, com o objetivo de recompensar o empregado pelo cumprimento de determinada meta instituída pelo empregador. A natureza remuneratória desta parcela é reconhecida, desde que não tenha caráter eventual. A Corte Regional, soberana na análise da prova, à luz da Súmula nº 126, asseverou expressamente tratar-se de parcela variável condicionada ao atingimento de objetivos estabelecidos mas paga com frequência mensal. Recurso de revista conhecido e desprovido.
HORAS EXTRAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTERNOS. O eg. TRT, soberano na análise do conteúdo probatório, à luz da Súmula nº 126 do C.TST, após apreciação dos depoimentos testemunhais e documentos, assentou expressamente que na hipótese dos autos, restou configurado o controle da jornada do autor, conquanto se tratasse de prestação de serviços externos. Da forma como veiculado, o pedido recursal estaria a exigir o revolvimento da prova, vedado nesta esfera extraordinária, à luz da Súmula nº 296 do C. TST. Recurso de revista não conhecido.
HORAS EXTRAS. LABOR AOS SÁBADOS. A natureza extraordinária do recurso de revista exige, para sua admissibilidade, o atendimento não apenas dos seus requisitos extrínsecos, mas ainda, daqueles especificamente elencados no artigo 896 da CLT. Não logrou o recorrente apontar violação a dispositivo de lei federal ou da Carta Magna. Tampouco trouxe arestos ao dissenso de teses, pelo que é de se reconhecer desfundamentado o apelo. Recurso de revista não conhecido.
DIFERENÇAS DE FGTS. Orientação Jurisprudencial nº 301 do C.TST. FGTS. Diferenças. Ônus da prova. Lei nº 8036/1990, art. 17. DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST. Definido pelo reclamante o período nos quais não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegado pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/com art. 333, II, do CPC). Recurso de revista não conhecido.
RESSARCIMENTO PELO USO DO CELULAR. Ao contrário do que alega a recorrente, foi devidamente atribuída a subsunção da descrição dos fatos às normas pertinentes, no caso, aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, na medida em que restou adequadamente distribuído o ônus da prova. É que a v. decisão regional apenas entendeu caber à reclamada comprovar sua alegação quanto a fato impeditivo do direito do autor. Ora, depreende-se do acórdão recorrido ter a recorrente alegado o pagamento do valor de R$ 100,00 mensais, a título de gastos com utilização de aparelho celular, sem todavia juntar qualquer documento apto a atestar sua alegação. Ademais, com base ainda no depoimento de testemunhas, logrou a Corte entender devida a parcela. Recurso de revista não conhecido.
PAGAMENTO EM DOBRO DAS FÉRIAS. O eg. TRT, soberano na análise do conteúdo probatório, analisou em conjunto o laudo pericial e o depoimento testemunhal. Ainda, observou não terem sido carreados aos autos os cartões ponto, razões pelas quais, entendeu restar comprovado, tão-somente, o pagamento das férias e não, a sua efetiva concessão. Logo, não há que se falar em inversão do ônus da prova, até porque, cabia à reclamada comprovar sua alegação de que as férias foram, efetivamente, usufruídas, porquanto se trata de fato impeditivo ao direito alegado pelo autor. Restou devidamente distribuído, assim, o ônus da prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-95.013/2003-900-04-00.1 , em que é Recorrente PRODUTOS ALIMENTÍCIOS FLEISCHMANN E ROYAL LTDA. e Recorrido EVARISTO FERREIRA MELO.
O Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, mediante o acórdão de fls. 508/517, deu provimento parcial ao recurso da reclamada para declarar a prescrição das parcelas vencidas exigíveis no período anterior a 04/11/1994, nos termos do artigo sétimo, inciso XXIX, da Constituição Federal. Deu provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante para acrescer à condenação o pagamento do valor mensal de R$ 100,00 em razão da utilização de telefone celular a serviço da ré, como supervisor.
Opostos embargos de declaração pelo reclamado às fls. 519/523 e pelo reclamante às fls. 524/525, o Tribunal Regional, às fls. 536/539, negou provimento aos embargos de declaração da reclamada. Deu provimento parcial aos embargos de declaração do reclamante para, suprindo omissão apontada e conferindo efeito modificativo ao julgado, dar provimento ao recurso ordinário do reclamante no aspecto, para acrescer à condenação a integração dos prêmios pagos em férias com 1/3, décimos-terceiros salários, aviso prévio, repousos semanais, feriados e FGTS com 40%.
A reclamada interpõe recurso de revista, às fls. 542/576. Postula a reforma do decidido quanto aos seguintes temas: 1) nulidade por negativa de prestação jurisdicional, por violação dos arts. 818, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, inciso I, 458, inciso II, 535, 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, contrariedade à Súmula/TST nº 297 e divergência jurisprudencial; 2) integração da parcela top premium , por divergência jurisprudencial; 3) horas extras labor externo, por violação dos arts. 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial; 4) horas extras labor aos sábados; 5) diferenças de FGTS, por violação dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, inciso I, do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial; 6) ressarcimento pelo uso do celular, por violação dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, inciso I, do Código de Processo Civil; 7) pagamento em dobro das férias, por violação dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, inciso I, do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 582/583.
Contra-razões apresentadas às fls. 586/891.
Dispensada a remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, §2º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (acórdão publicado em 27/04/2003 segunda-feira, conforme certidão de fls. 540, e recurso de revista protocolizado às fls. 542/576, em 06/05/2003), subscrito por procurador habilitado (procuração às fls. 69 e substabelecimento às fls. 499), preparo correto (condenação no valor de R$ 3.500,00, conforme sentença de fls. 438/447, depósito recursal às fls. 469, no valor de R$ 3.196,10, e às fls. 579, no valor de R$ 1.303,90 e recolhimento das custas às fls. 468, no valor de R$ 70,00), cabível e adequado, o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.
1 NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
CONHECIMENTO
A reclamada, em seu recurso de revista de fls. 542/576, alega que, conquanto opostos embargos de declaração para sanarem-se omissões quanto a pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, não logrou a Corte Regional esgotar integralmente a tutela jurisdicional. Afirma que o TRT manteve-se omisso quanto aos seguintes temas: horas extras/labor externo e labor aos sábados; férias do ano de 1997 e ressarcimento por gastos com telefone celular. Aponta violação dos arts. 818, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, inciso I, 458, inciso II, 535, 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, contrariedade à Súmula/TST nº 297 e divergência jurisprudencial.
Assinalo, de início, que o entendimento pacífico desta Corte, cristalizado na Orientação Jurisprudencial de nº 115 da Eg. SDI, é o de que somente ensejam conhecimento, quanto à preliminar de nulidade por negativa da prestação jurisdicional, as argüições de violação dos artigos 832 da CLT, 93, IX, da Constituição Federal e/ou 458 do CPC. Sendo assim, a divergência acostada não impulsiona a admissibilidade do recurso, bem como a indicada violação dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, inciso I, 535, 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, contrariedade à Súmula/TST nº 297.
Quanto às horas extras além da oitava diária, o eg. TRT, soberano na análise do conteúdo probatório, à luz da Súmula nº 126 do C.TST, após apreciação tanto da prova oral, como da prova documental, assentou, em síntese, que na hipótese dos autos, resta insofismável a existência de controle de horário, na medida em que o reclamante não só era obrigado a abrir a rota e encerrá-la a partir da sede na empresa, como também, seu itinerário era controlado de perto pelo gerente que, durante o dia, mantinha vários contatos telefônicos com o supervisor para saber onde estava ou para chamá-lo de volta à filial . Entendeu, ainda, com base na prova produzida, que eram devidas as horas extras referentes aos quatro sábados laborados por ano. Eis a integralidade dos fundamento, quanto à sobrejornada:
Nos termos do art. 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja nova redação está em vigor desde 28/12/94, quando publicada a Lei nº 8.966, de 27/12/94, que o alterou, o regime da duração normal do trabalho não se aplica aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.
(...)
Desta forma, para que o empregado possa ser enquadrado na exceção legal acima referida, é imprescindível que exerça atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.
A prova das alegações incumbe à parte que as fizer, na forma do art. 818 da CLT, incumbindo ao autor a prova do fato constitutivo do direito alegado e, ao réu, a dos fatos impeditivos modificativos e extintivos do direito do autor, nos termos do art. 333, incisos I e II, do CPC.
No caso concreto, a par da argumentação recursal, entende-se perfeitamente comprovado o exercício de atividade externa sujeito, porém, a estreita fiscalização e controle de horário.
Segundo a contestação, em 01/09/1996, o reclamante foi promovido à função de supervisor de vendas em Porto Alegre, vindo a ser despedido em 03/12/1997, sem justa causa.
De observar, inicialmente, que os registros funcionais não guardam coerência com os argumentos defensivos, o que impede a verificação do atendimento do requisito formal exigido pelo art. 62, inciso I, da CLT.
A ficha de registro de empregados da fl.91 consigna Para trabalhar das 8:30 às 17:00 horas, com intervalo, de uma horas para refeição e descanso, e aos sábados das 8:30min às 12:00 horas .
Daí exsurge a primeira contradição: a reclamada alega que o demandante sempre exerceu atividades externas, incompatíveis com a fixação e controle de horário. Entretanto, a ficha de registro de empregado, datada de 01/05/1995, traz a anotação da jornada contratual. Ora, se o serviço era externo, afigura-se ilógica e incompreensível a pré-assinalação do horário de trabalho, pelo simples fato de que a fixação da jornada pressupõe, por si só, controle e fiscalização de horário.
Já a ficha de registro de empregados da fl.90, que não consigna a data em que efetivado o registro, consigna expressamente serviço externo-horário não fixado . Assim, a situação acima apontada (fixação de horário de trabalho em atividade externa) aliada a esta última circunstância tornam inegável a contradição existente no registro funcional.
Não é demasiado lembrar que uma das principais obrigações do empregador consiste em manter em seu poder registros corretos e fidedignos nos quais ficam consignados assentamentos funcionais, tanto de natureza pessoal quanto relativos à execução do próprio contrato de trabalho, coerentes com a realidade fática das condições contratualmente ajustadas.
Por esta razão, não há como considerar o apontamento da fl.88 eficaz para os fins da exceção legal inserta no inciso I do art. 62 da CLT.
No que respeita às horas extras laboradas na função de supervisor de vendas, tem-se que a prova oral também não conforta a alegação recursal quanto à ausência de controle e fiscalização de horário.
Diz o reclamante, em seu depoimento pessoal (fls.395/396), que começava a trabalhar às 5h e terminava por volta das 21h, bem como que era obrigado a abrir a rota a partir da sede da empresa e também fechá-la no final do dia no estabelecimento da ré; (...) tinha liberdade para estabelecer sua rota, mas o Gerente tinha controle do caminho estabelecido; preenchia relatórios sobre os itinerários; que através do relatório, ou pelo telefone, informava o Gerente sobre os horários e os locais visitados; que as visitas ocorriam dentro do horário comercial.
A primeira testemunha do autor, Francisco José de Azevedo (fls.396/397), que, na função de gerente de vendas era o superior hierárquico do recorrido, afirmou que o autor chegava às 5h30min ou 6h, na filial, para fiscalizar a saída dos vendedores e verificar os caminhões, e também, por volta das 17h, retornava à filial, para fazer o fechamento com os vendedores, o que se estendia até às 20h ou 21h; (...) que o depoente controlava o horário dos supervisores e dos vendedores através do livro de registro de entrada e saída da empresa de segurança da filial; que o depoente contatava o autor durante o horário de expediente, por telefone, seja para avisá-lo sobre o contato com algum cliente, seja para chamá-lo à filial; que às vezes ligava para o celular a fim de saber se o reclamante estava com o cliente.
Nestes termos, resta insofismável a existência de controle de horário, na medida em que o reclamante não só era obrigado a abrir a rota e encerrá-la a partir da sede na empresa, como também, seu itinerário era controlado de perto pelo gerente que, durante o dia, mantinha vários contatos telefônicos com o supervisor para saber onde estava ou para chamá-lo de volta à filial.
Por todos estes fundamentos acima expendidos, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença que considerou comprovada a prestação de labor de segunda a sexta-feira, das 6h às 19h, com uma hora de intervalo e em 4 sábados por ano, das 7h30min às 14h, a partir de 01/09/1996, deferindo horas extras excedentes à oitava diária. (fls. 509/511)
No que pertine ao tema das férias do ano de 1997, o eg. TRT, soberano na análise do conteúdo probatório, analisou em conjunto o laudo pericial e o depoimento testemunhal. Ainda, observou não terem sido carreados aos autos os cartões ponto, razões pelas quais, entendeu restar comprovado, tão-somente, o pagamento das férias e não, a sua efetiva concessão. Quanto ao tema em exame, consignou o Tribunal Regional do Trabalho, in verbis:
Sem razão.
De acordo com o laudo contábil (fl.229), há nos autos recibo de férias correspondente ao período de 03/03/1997 a 23/03/1997 (fl.110). Todavia, não foi juntado o cartão-ponto relativo a esse período, o que impede a verificação quanto à concessão do descanso anual.
Por outro lado, a testemunha Francisco (fl.397), afirma categoricamente que o reclamante laborou nas férias de 1997, porque estava precisando de dinheiro, e que essas férias seriam gozadas mais tarde. Entretanto, até a rescisão contratual, o que ocorreu em 1998, não há prova quanto à concessão e à fruição destas férias.
Mantém-se a sentença neste aspecto.
No que respeita à limitação da condenação apenas à dobra das férias, o recurso não tem procedência.
Isto porque o documento da fl.110 consigna apenas e tão-somente a ciência do empregado a respeito da notificação das férias. Conforme se observa, o campo reservado ao recibo de pagamento do valor correspondente propriamente dito não foi sequer preenchido e, muito menos, assinado pelo reclamante.
Não havendo, pois, prova da concessão e do efetivo pagamento das férias de março de 1997, nega-se provimento ao recurso. (fls. 511/512)
Quanto ao ressarcimento por gastos com telefone celular, a v. decisão regional entendeu caber à reclamada comprovar sua alegação quanto a fato impeditivo do direito do autor. Ademais, com base ainda no depoimento de testemunhas, logrou a Corte entender devida a parcela. Eis o teor da v. decisão:
A situação específica destes autos é peculiar.
A reclamada alega o pagamento de R$100,00 mensais para cobrir despesas com telefone, mediante prestação de contas, mas não junta a documentação necessária à comprovação do aludido pagamento.
O reclamante afirma, em depoimento pessoal, que o supervisor tinha um valor creditado em sua conta bancária particular, denominada fundo fixo, para cobrir despesas com alimentação, combustível e hospedagem, o que é confirmado pelo representante da empresa, quando declara que a reclamada mantém um fundo-fixo na conta corrente do supervisor.
A primeira testemunha Francisco (fl.396) afirmou que o supervisor recebia R$100,00 por mês, para custeio do celular, caso prestasse contas das despesas.
Nesse aspecto, entende-se comprovada apenas a prática da empresa de ressarcir o valor de R$100,00 aos supervisores, mediante comprovação de despesas, mas não há prova cabal, robusta e específica de que o reclamante tenha recebido esse valor, até porque a empresa não apresentou a documentação correspondente, como esclarecido pelo perito contábil.
Por outro lado, o contexto da prova oral evidencia o uso de telefone celular no exercício da função de supervisor.
Desta forma, acolhe-se o recurso para acrescer à condenação o pagamento do valor mensal de R$100,00 em razão da utilização de telefone celular a serviço da ré, como supervisor. (fls. 513/514)
Exsurge-se nítido das razões do recurso de revista que elas se revestiram de caráter infringente, porquanto foram utilizadas com o propósito de questionar a correção do julgado e obter a alteração da decisão, voltando-se o inconformismo recursal, na verdade, contra a conclusão adotada pelo órgão julgador ao negar provimento ao seu apelo.
Nesse contexto, depreendo que as questões vergastadas restaram decididas em atenção ao quadro fático delimitado nos autos, demonstrando, com isto, ter a Corte Regional embasado fundamentadamente o seu posicionamento ao direito que entendeu ser aplicável à espécie.
Cumpre observar que há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil.
Não conheço.
2 INTEGRAÇÃO DA PARCELA TOP PREMIUM
CONHECIMENTO
A reclamada, em seu recurso de revista de fls. 542/576, alega que a parcela em questão não tem natureza salarial, porquanto paga eventualmente, ou seja, apenas em ocasiões em que o recorrido atingiu os requisitos e metas determinadas pela empresa ora recorrente. Por essa razão, entende indevida sua integração ao salário do reclamante. Aponta divergência jurisprudencial.
Quanto ao tema em exame, consignou o Tribunal Regional do Trabalho, in verbis:
Vislumbram-se dois pedidos distintos (1) pagamento de prêmios impagos e diferenças de prêmios pagos a menor e (2) integração desse valor em verbas contratuais derivados da mesma causa de pedir premiação por atingimento de metas.
A prova das alegações incumbe à parte que as fizer, na forma do art. 818 da CLT, incumbindo ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC.
No caso concreto, a reclamada aduz que o pagamento da vantagem telada era condicionado ao alcance de metas específicas e predeterminadas pela empresa, alegando que, nas oportunidades em que o autor fez jus ao mencionado prêmio, houve a correta contraprestação.
Seu, portanto, o ônus da prova.
O perito contabilista informa, na fl.232 (10.2), que os documentos correspondentes, embora solicitados, não foram fornecidos pela ré.
Desta forma, a inércia da recorrida, neste particular, impediu a verificação da veracidade da alegação defensiva, veiculada no sentido de que sempre que o reclamante atingiu as metas estabelecidas recebeu a premiação correspondente.
O reclamante diz, na inicial, que recebia parte variável para por fora, sob a forma de prêmios mensais no valor médio de R$400,00. A primeira testemunha, Francisco (fl.397), afirma que o prêmio variava de R$400,00 a R$500,00 para o supervisor.
Nesse contexto, considerando que o depoimento da testemunha acima referida não foi preciso quanto ao valor do prêmio pago, não há como concluir que o demandante é credor de alguma diferença a tal título, máxime se considerada a circunstância de que o próprio recorrente afirma que recebia R$400,00 a título de premiação.
Nega-se, pois, provimento ao recurso. (fls. 514/516)
E, em sede de embargos de declaração, consignou, in verbis:
Com efeito, o acórdão não analisou o pedido relativo à integração dos prêmios pagos em férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio, repousos semanais, feriados e FGTS com 40%, como se observa do item 2.3 de sua fundamentação (fl.514), o que ora se faz.
Em que pese tratar-se de parcela variável condicionada ao atingimento de metas, os prêmios pagos pela reclamada constituem parcela de natureza salarial sendo, pois, devida a respectiva integração, pela média, nas verbas mencionadas pelo embargante.
Assim, acolhem-se os embargos de declaração, relativamente a este item, para, suprindo a omissão apontada e conferindo efeito modificativo ao julgado, dar provimento ao recurso ordinário do reclamante no aspecto, para acrescer à condenação a integração dos prêmios pagos em férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio, repousos semanais, feriados e FGTS com 40%. (fls. 538)
Conforme se depreende, ao apreciar os embargos de declaração, o eg. TRT concluiu que o pagamento da parcela top premium estava condicionado ao atingimento de metas predeterminadas. Inobstante, reconheceu a natureza salarial da parcela e deferiu sua integração à remuneração do autor.
Nestes termos, é de se reconhecer que o aresto de fls. 551/552, oriundo do 3º TRT, publicado no DJMG de 10/10/2002 autoriza o conhecimento do recurso, por divergência jurisprudencial, a saber:
PRÊMIO INTEGRAÇÃO SALARIAL PRÊMIO PRODUTIVIDADE NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. O prêmio produção está vinculado à produtividade e não possui conotação salarial, já que espontaneamente outorgado pelo empregador e vinculado a uma meta preestabelecida pela empresa, podendo ser suprimido se o trabalhador não preencher os requisitos exigidos para o recebimento da vantagem.
Conheço.
MÉRITO
Discute-se nos autos se a parcela top premium reveste-se, ou não, de natureza salarial. A tese regional é no sentido de que a referida parcela integra a remuneração, conquanto comprovada a condicionalidade de sua percepção ao atingimento de metas pré-estabelecidas. Significa dizer que, por silogismo óbvio, concluiu não estar tal verba vinculada à habitualidade de seu pagamento, mas, ao preenchimento das condições inerentes à sua percepção.
Insta reconhecer que a bonificação paga ao empregado como prêmio pela sua produtividade não lhe retira o caráter salarial, pois, para o Direito Trabalhista, é irrelevante a nomenclatura que é dada à parcela ou à intenção do empregador. Assim, o que importa para caracterizar a sua natureza salarial e a sua repercussão em outras verbas é o fato de ter sido instituída em razão do contrato laboral e a habitualidade do seu pagamento.
Assim, conceitua-se o título prêmio , como forma de remuneração, em dinheiro ou não, com o objetivo de recompensar o empregado pelo cumprimento de determinada meta instituída pelo empregador. A natureza remuneratória desta parcela é reconhecida, desde que não tenha caráter eventual.
Nesta esteira, é de se considerar que, a partir da análise do quadro fático delineado pelo Regional, evidencia-se que a concessão da parcela deu-se de forma não eventual, pelo que se conclui estar a mesma revestida de habitualidade. Logo, corresponde à contraprestação imediata de serviço, pelo que se conclui por sua natureza salarial.
Ante a natureza reconhecidamente salarial da verba top premium , nego provimento ao recurso de revista.
3 HORAS EXTRAS
CONHECIMENTO
A reclamada, em seu recurso de revista de fls. 542/576, alega que a jornada de trabalho do reclamante, no período posterior a setembro de 1996, não estava submetida a qualquer controle por parte do empregador, tratando-se, efetivamente, de labor externo, incompatível com a fixação de horário. Afirma que a Corte Regional não observou, corretamente, a prova produzida, eis que consta, expressamente, da ficha de registro, que o horário de trabalho do recorrido não seria fixo, porquanto a atividade a ser por ele desempenhada seria eminentemente externa. Aduz, por fim, que mesmo comprovado que o recorrido comparecia todos os dias no início e no final do expediente na empresa, ainda assim seria impossível mesurar a jornada efetivamente cumprida ao longo do dia, eis que o autor tinha ampla liberdade de horário e exercício de suas atividades. Traz arestos ao dissenso de teses, além de apontar violação do artigo 62, inciso I, da CLT.
Quanto ao tema em exame, consignou o Tribunal Regional do Trabalho, in verbis:
Nos termos do art. 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja nova redação está em vigor desde 28/12/94, quando publicada a Lei nº 8.966, de 27/12/94, que o alterou, o regime da duração normal do trabalho não se aplica aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.
(...)
Desta forma, para que o empregado possa ser enquadrado na exceção legal acima referida, é imprescindível que exerça atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.
A prova das alegações incumbe à parte que as fizer, na forma do art. 818 da CLT, incumbindo ao autor a prova do fato constitutivo do direito alegado e, ao réu, a dos fatos impeditivos modificativos e extintivos do direito do autor, nos termos do art. 333, incisos I e II, do CPC.
No caso concreto, a par da argumentação recursal, entende-se perfeitamente comprovado o exercício de atividade externa sujeito, porém, a estreita fiscalização e controle de horário.
Segundo a contestação, em 01/09/1996, o reclamante foi promovido à função de supervisor de vendas em Porto Alegre, vindo a ser despedido em 03/12/1997, sem justa causa.
De observar, inicialmente, que os registros funcionais não guardam coerência com os argumentos defensivos, o que impede a verificação do atendimento do requisito formal exigido pelo art. 62, inciso I, da CLT.
A ficha de registro de empregados da fl.91 consigna Para trabalhar das 8:30 às 17:00 horas, com intervalo, de uma horas para refeição e descanso, e aos sábados das 8:30min às 12:00 horas .
Daí exsurge a primeira contradição: a reclamada alega que o demandante sempre exerceu atividades externas, incompatíveis com a fixação e controle de horário. Entretanto, a ficha de registro de empregado, datada de 01/05/1995, traz a anotação da jornada contratual. Ora, se o serviço era externo, afigura-se ilógica e incompreensível a pré-assinalação do horário de trabalho, pelo simples fato de que a fixação da jornada pressupõe, por si só, controle e fiscalização de horário.
Já a ficha de registro de empregados da fl.90, que não consigna a data em que efetivado o registro, consigna expressamente serviço externo-horário não fixado . Assim, a situação acima apontada (fixação de horário de trabalho em atividade externa) aliada a esta última circunstância tornam inegável a contradição existente no registro funcional.
Não é demasiado lembrar que uma das principais obrigações do empregador consiste em manter em seu poder registros corretos e fidedignos nos quais ficam consignados assentamentos funcionais, tanto de natureza pessoal quanto relativos à execução do próprio contrato de trabalho, coerentes com a realidade fática das condições contratualmente ajustadas.
Por esta razão, não há como considerar o apontamento da fl.88 eficaz para os fins da exceção legal inserta no inciso I do art. 62 da CLT.
No que respeita às horas extras laboradas na função de supervisor de vendas, tem-se que a prova oral também não conforta a alegação recursal quanto à ausência de controle e fiscalização de horário.
Diz o reclamante, em seu depoimento pessoal (fls.395/396), que começava a trabalhar às 5h e terminava por volta das 21h, bem como que era obrigado a abrir a rota a partir da sede da empresa e também fechá-la no final do dia no estabelecimento da ré; (...) tinha liberdade para estabelecer sua rota, mas o Gerente tinha controle do caminho estabelecido; preenchia relatórios sobre os itinerários; que através do relatório, ou pelo telefone, informava o Gerente sobre os horários e os locais visitados; que as visitas ocorriam dentro do horário comercial.
A primeira testemunha do autor, Francisco José de Azevedo (fls.396/397), que, na função de gerente de vendas era o superior hierárquico do recorrido, afirmou que o autor chegava às 5h30min ou 6h, na filial, para fiscalizar a saída dos vendedores e verificar os caminhões, e também, por volta das 17h, retornava à filial, para fazer o fechamento com os vendedores, o que se estendia até às 20h ou 21h; (...) que o depoente controlava o horário dos supervisores e dos vendedores através do livro de registro de entrada e saída da empresa de segurança da filial; que o depoente contatava o autor durante o horário de expediente, por telefone, seja para avisá-lo sobre o contato com algum cliente, seja para chamá-lo à filial; que às vezes ligava para o celular a fim de saber se o reclamante estava com o cliente.
Nestes termos, resta insofismável a existência de controle de horário, na medida em que o reclamante não só era obrigado a abrir a rota e encerrá-la a partir da sede na empresa, como também, seu itinerário era controlado de perto pelo gerente que, durante o dia, mantinha vários contatos telefônicos com o supervisor para saber onde estava ou para chamá-lo de volta à filial.
Por todos estes fundamentos acima expendidos, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença que considerou comprovada a prestação de labor de segunda a sexta-feira, das 6h às 19h, com uma hora de intervalo e em 4 sábados por ano, das 7h30min às 14h, a partir de 01/09/1996, deferindo horas extras excedentes à oitava diária. (fls. 509/511)
Não há como ser conhecido o recurso de revista.
O eg. TRT, soberano na análise do conteúdo probatório, à luz da Súmula nº 126 do C.TST, após apreciação tanto da prova oral, como da prova documental, assentou expressamente que na hipótese dos autos, resta insofismável a existência de controle de horário, na medida em que o reclamante não só era obrigado a abrir a rota e encerrá-la a partir da sede na empresa, como também, seu itinerário era controlado de perto pelo gerente que, durante o dia, mantinha vários contatos telefônicos com o supervisor para saber onde estava ou para chamá-lo de volta à filial.
Ressalte-se que, para a análise do recurso de revista sob o enfoque dado pelo recorrente, seria necessário o revolvimento da prova, procedimento este vedado nesta esfera recursal extraordinária, à luz da Súmula nº 126 do C. TST.
Assim, é de se reconhecer ter sido atribuída a correta subsunção da descrição dos fatos às normas aplicáveis ao direito em espécie, mormente ao artigo 62, inciso I, do TST, o qual permanece, por consequência, ileso.
Nestes termos, são inespecíficos os arestos trazidos a dissenso, eis que não guardam pertinência com a referida premissa, incidindo, portanto, o óbice da Súmula nº 296 do TST.
Não conheço.
4 HORAS EXTRAS LABOR AOS SÁBADOS
CONHECIMENTO
Sustenta o recorrente ser indevido o pagamento de horas extras, quanto ao labor prestado em quatro sábados por ano, ao argumento de que a testemunha Francisco em nenhum momento afirmou que o recorrido laborava aos sábados, tampouco na freqüência indicada, até porque não era ele quem efetuava vendas e abastecia os cliente . Aduziu que a testemunha Affonso Morsch em nenhum momento afirmou que o recorrido laborava aos sábados, mas tão somente que ele próprio, quando laborou aos sábados, o fazia das 6hs às 14hs . Alega, portanto, não haver prova de que o recorrido efetivamente tenha laborado aos sábados.
Sobre o tema, eis o teor da v. decisão regional:
Nestes termos, resta insofismável a existência de controle de horário, na medida em que o reclamante não só era obrigado a abrir a rota e encerrá-la a partir da sede na empresa, como também, seu itinerário era controlado de perto pelo gerente que, durante o dia, mantinha vários contatos telefônicos com o supervisor para saber onde estava ou para chamá-lo de volta à filial.
Por todos estes fundamentos acima expendidos, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença que considerou comprovada a prestação de labor de segunda a sexta-feira, das 6h às 19h, com uma hora de intervalo e em 4 sábados por ano, das 7h30min às 14h, a partir de 01/09/1996, deferindo horas extras excedentes à oitava diária. (fls. 509/511)
A natureza extraordinária do recurso de revista exige, para sua admissibilidade, o atendimento não apenas dos seus requisitos extrínsecos, mas ainda, daqueles especificamente elencados no artigo 896 da CLT. Não logrou o recorrente apontar violação a dispositivo de lei federal ou da Carta Magna. Tampouco trouxe arestos ao dissenso de teses, pelo que é de se reconhecer desfundamentado o apelo.
Não conheço.
5 - DIFERENÇAS DE FGTS
CONHECIMENTO
A reclamada, em seu recurso de revista de fls. 542/576, sustenta ser do reclamante o ônus de comprovar o direito ao pagamento de diferenças relativas aos depósitos do FGTS. Aponta violação dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, inciso I, do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial.
Quanto ao tema em exame, consignou o Tribunal Regional do Trabalho, in verbis:
Inconforma-se a reclamada com a condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, aduzindo que a mera ausência de comprovantes de recolhimento não induz presunção quanto à irregularidade do pagamento, a qual, segundo sustenta, deve ser cabalmente comprovada por quem alega, no caso, o reclamante (fls. 465/467).
Equivoca-se, por completo.
A prova das alegações incumbe à parte que as fizer (art. 818 da CLT), incumbindo ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (art. 333, II, CPC).
As relações de empregados (REs) e as guias de recolhimento (GRs) são a forma por excelência de provar o correto pagamento do FGTS e a sua juntada incumbe ao empregador.
No caso concreto, a prova documental apresentada não abrange a totalidade do período contratual.
Assim, confirma-se a condenação ao pagamento das diferenças deferidas.
Provimento negado. (fls. 512/513)
Ocorre que os arestos transcritos às fls. 280 das razões de revista são inservíveis à comprovação da divergência, porquanto superados pela iterativa, notória e atual jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, consubstanciada pelos Precedentes Jurisprudenciais de nº 301, a saber:
FGTS. Diferenças. Ônus da prova. Lei nº 8036/1990, art. 17. DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST. Definido pelo reclamante o período nos quais não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegado pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/com art. 333, II, do CPC). ERR 345264/1997, Red. Min. Milton de Moura França, DJ 08.09.2000. ERR 353421/1997, Min. Vantuil Abdala, DJ 29.09.2000. ERR 578106/1999, Min. Vantuil Abdala, DJ 01.06.2001. ERR 546490/1999, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 22.02.2002. ERR 460455/1998, Min. Rider de Brito, DJ 27.09.2002. ERR 700966/2000, Min. Milton de Moura França, DJ 21.03.2003. RR 477267/1998, 1ª T, Juíza Conv. Maria de Lourdes Sallaberry, DJ 14.03.2003. RR 590216/1999, 1ª T, Min. João O. Dalazen, DJ 06.06.2003. RR 539304/1999, 2ª T, Min. Vantuil Abdala, DJ 08.09.2000. RR 540218/1999, 3ª T, Juíza Conv. Eneida Melo, DJ 17.05.2002. RR 728802/2001, 5ª T, Min. Rider de Brito, DJ 14.06.2002.
Inviável, pois, o conhecimento do recurso de revista, na forma do § 4º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho e do disposto na Súmula/TST nº 333 e OJ nº 363 da SBDI-1.
Não conheço.
6 RESSARCIMENTO PELO USO DO CELULAR
CONHECIMENTO
A reclamada, em seu recurso de revista de fls. 542/576, alega inexistir relatório de despesas do reclamante, motivo pelo qual se conclui que não faz jus ao recebimento dos valores pleiteados. Alega que, caso mantida a condenação, esta deve se restringir ao período em que o autor trabalhou como supervisor, pois antes disso não utilizava celular. Aponta violação dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, inciso I, do Código de Processo Civil.
Quanto ao tema em exame, consignou o Tribunal Regional do Trabalho, in verbis:
A situação específica destes autos é peculiar.
A reclamada alega o pagamento de R$100,00 mensais para cobrir despesas com telefone, mediante prestação de contas, mas não junta a documentação necessária à comprovação do aludido pagamento.
O reclamante afirma, em depoimento pessoal, que o supervisor tinha um valor creditado em sua conta bancária particular, denominada fundo fixo, para cobrir despesas com alimentação, combustível e hospedagem, o que é confirmado pelo representante da empresa, quando declara que a reclamada mantém um fundo-fixo na conta corrente do supervisor.
A primeira testemunha Francisco (fl.396) afirmou que o supervisor recebia R$100,00 por mês, para custeio do celular, caso prestasse contas das despesas.
Nesse aspecto, entende-se comprovada apenas a prática da empresa de ressarcir o valor de R$100,00 aos supervisores, mediante comprovação de despesas, mas não há prova cabal, robusta e específica de que o reclamante tenha recebido esse valor, até porque a empresa não apresentou a documentação correspondente, como esclarecido pelo perito contábil.
Por outro lado, o contexto da prova oral evidencia o uso de telefone celular no exercício da função de supervisor.
Desta forma, acolhe-se o recurso para acrescer à condenação o pagamento do valor mensal de R$100,00 em razão da utilização de telefone celular a serviço da ré, como supervisor. (fls. 513/514)
Não há como ser conhecido o apelo.
Ao contrário do que alega a recorrente, foi devidamente atribuída a subsunção da descrição dos fatos às normas pertinentes, no caso, aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, na medida em que restou adequadamente distribuído o ônus da prova. É que a v. decisão regional entendeu caber à reclamada comprovar sua alegação quanto a fato impeditivo do direito do autor. Ora, depreende-se do acórdão recorrido ter recorrente alegado o pagamento do valor de R$ 100,00 mensais, a título de gastos com utilização de aparelho celular, sem todavia juntar qualquer documento apto a atestar sua alegação. Ademais, com base ainda no depoimento de testemunhas, logrou a Corte entender devida a parcela.
Ilesos os dispositivos apontados de violação.
Não conheço.
7 PAGAMENTO EM DOBRO DAS FÉRIAS
CONHECIMENTO
A reclamada, em seu recurso de revista de fls. 542/576, alega que, ao condená-la ao pagamento em dobro das férias relativas ao ano de 1997, a Corte Regional inverteu o ônus da prova, eis que incorreu em presunção, ante ausência de cartões-ponto quanto ao período. Afirma que, sendo fato incontroverso nos autos que a recorrente não possuía cartões-ponto para controlar a jornada diária do recorrido, não há como vingar a condenação que se baseia justamente na não juntada de documento inexistente. Aduz que o ônus de provar o fato constitutivo do direito alegado era do recorrido.
Afirma que o simples depoimento da testemunha Francisco, mencionada no acórdão regional, não tem o condão de provar o não gozo das férias relativas ao ano de 1997, até mesmo porque o referido depoimento demonstra-se excessivamente contraditório e impreciso. Aponta violação dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, inciso I, do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial.
Quanto ao tema em exame, consignou o Tribunal Regional do Trabalho, in verbis:
Sem razão.
De acordo com o laudo contábil (fl.229), há nos autos recibo de férias correspondente ao período de 03/03/1997 a 23/03/1997 (fl.110). Todavia, não foi juntado o cartão-ponto relativo a esse período, o que impede a verificação quanto à concessão do descanso anual.
Por outro lado, a testemunha Francisco (fl.397), afirma categoricamente que o reclamante laborou nas férias de 1997, porque estava precisando de dinheiro, e que essas férias seriam gozadas mais tarde. Entretanto, até a rescisão contratual, o que ocorreu em 1998, não há prova quanto à concessão e à fruição destas férias.
Mantém-se a sentença neste aspecto.
No que respeita à limitação da condenação apenas à dobra das férias, o recurso não tem procedência.
Isto porque o documento da fl.110 consigna apenas e tão-somente a ciência do empregado a respeito da notificação das férias. Conforme se observa, o campo reservado ao recibo de pagamento do valor correspondente propriamente dito não foi sequer preenchido e, muito menos, assinado pelo reclamante.
Não havendo, pois, prova da concessão e do efetivo pagamento das férias de março de 1997, nega-se provimento ao recurso. (fls. 511/512)
E, em sede de embargos de declaração, consignou, in verbis:
O implícito afastamento a alegação obreira resulta do fundamento da decisão embargada, expresso no sentido de que A prova oral é inequívoca no sentido de que os dez dias de férias não fruídos eram pagos por meio de abono pecuniário (fl.517). (fls. 539)
O único aresto trazido ao dissenso de teses é oriundo de Turma desta Corte, em desatendimento ao artigo 896, alínea a , da Consolidação das Leis do Trabalho.
Tampouco vislumbro afronta aos dispositivos apontados. O eg. TRT, soberano na análise do conteúdo probatório, analisou em conjunto o laudo pericial e o depoimento testemunhal. Ainda, observou não terem sido carreados aos autos os cartões ponto, razões pelas quais, entendeu restar comprovado, tão-somente, o pagamento das férias e não, a sua efetiva concessão. Logo, não há que se falar em inversão do ônus da prova, até porque, cabia à reclamada comprovar sua alegação de que as férias foram, efetivamente, usufruídas, porquanto se trata de fato impeditivo ao direito alegado pelo autor. Restou devidamente distribuído, assim, o ônus da prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema da integração da parcela top premium , por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 13 de maio de 2009.
RENATO DE LACERDA PAIVA
Ministro Relator
NIA: 4769836
PUBLICAÇÃO: DJ - 29/05/2009
JURID - Nulidade por negativa de prestação jurisdicional. [15/06/09] - Jurisprudência
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