Mandado de segurança. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Empresas de construção civil.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso - TJMT.
PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 118668/2008 - CLASSE CNJ - 120 - COMARCA CAPITAL
IMPETRANTE: PRONOROESTE TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA.
IMPETRADO: EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA
Número do Protocolo: 118668/2008
Data de Julgamento: 05-5-2009
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE INSUMOS PARA CONSTRUÇÃO - CONCESSÃO PARCIAL.
Com base na Teoria da Encampação, se a autoridade hierarquicamente superior for apontada como coatora e defender o mérito do ato impugnado ao prestar as informações, tornar-se-á parte legítima.
As empresas de construção civil não estão obrigadas a recolher ICMS ou diferencial de alíquota sobre as aquisições de insumos para ser aplicados em edificações.
IMPETRANTE: PRONOROESTE TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA.
IMPETRADO: EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA
R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. A. BITAR FILHO
Egrégia Turma:
Mandado de segurança objetivando obrigar a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso - Sefaz a expedir certidão negativa de débitos fiscais ou positiva com efeito negativa, haja vista ser necessária sua indicação para participar de Licitações Públicas.
Esclarece que por ser comprometida com o desenvolvimento do Estado, aderiu ao Decreto n° 4314/2004 (FUPIS), o qual é facultativo. Acrescenta ser isenta de recolher ICMS. Diz que teve seu cadastro excluído do regime diferenciado de recolhimento de tributos e por isso não é possível adquirir a documentação junto à Sefaz.
O Secretário de Estado de Fazenda preliminarmente defendeu sua ilegitimidade passiva sob o argumento de não possuir competência executória, bem como ser carecedor da ação, em virtude de não haver demonstração da lesão ao direito líquido e certo.
No mérito, defende a legalidade da negativa de se expedir a certidão, pois estaria agindo com base na legislação vigente.
A Procuradoria opinou pela anulação dos créditos fiscais referentes ao ICMS e da Inscrição Estadual da impetrante.
É o relatório.
P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. JOSÉ BASÍLIO GONÇALVES
Ratifico o parecer escrito.
V O T O (PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA)
EXMO. SR. DES. A. BITAR FILHO (RELATOR)
Egrégia Turma:
O Secretário de Estado de Fazenda preliminarmente defendeu sua ilegitimidade passiva, argumentando não possuir competência executória e tampouco ordenou a prática do ato tido por coator.
O entendimento uníssono da jurisprudência é o de que autoridade coatora não é apenas aquela que efetivamente pode modificar o ato impugnado, mas também a que detém os meios para tal. Vejamos o julgado:
"Autoridade coatora não é exatamente aquela que tem competência para corrigir o ato, mas aquela que dispõe de uma forma eficaz de cumprir a prestação jurisdicional reclamada pelo impetrante." (AMS 95.01.07451, DJ 2-24-6-95, p. 40.090 - Juiz Federal Tourinho Neto, TRF 1ª Região)
Além disso, o impetrado detém autoridade e competência para, no momento em que receber a ordem judicial, adotar as providências necessárias ao cumprimento da medida assecuratória, dispondo da possibilidade de oficiar ou comunicar ao setor competente, informando-lhe e lhe exigindo o imediato atendimento da decisão.
A orientação preponderante é no sentido de se considerar escusável eventual erro na indicação da autoridade coatora a fim de se viabilizar o exercício amplo da garantia constitucional do mandado de segurança, o qual não poderia restar prejudicado pelo desconhecimento da impetrante acerca da complexa estrutura administrativa.
Nesse sentido, o STJ criou a Teoria da Encampação, aplicável ao caso em debate, pois o Secretário ao prestar as informações manifestou-se sobre o mérito do ato atacado.
Transcrevo o julgado do STJ:
"MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.
1. De acordo com a teoria da encampação, adotada por este Superior Tribunal de Justiça, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ.
2. Omissis
3. Embargos rejeitados." (EDcl no MS 13545/DF n. 2008/0099246-5 - Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - Terceira Seção - Data do julgamento: 15-12-2008)
Com essas considerações, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.
É como voto.
V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. A. BITAR FILHO (RELATOR)
Egrégia Turma:
A impetrante objetiva a expedição de certidão negativa de débitos fiscais ou positiva com efeitos negativos. Requer ainda a declaração de ilegalidade da cobrança de ICMS e por fim pretende o reconhecimento dos comprovantes de pagamentos dos débitos cobrados.
Os impetrados sustentam a carência da ação por ausência de demonstração de lesão a direito líquido e certo e no mérito defendem a legalidade da negativa de se expedir a certidão, pois estará agindo com base na legislação vigente.
A questão relativa à carência da ação se confunde com o próprio mérito, razão pela qual a analisarei conjuntamente.
A lesão a direito líquido e certo restou devidamente comprovada por meio dos documentos de fls. 33/49-TJ e se trata da cobrança ilegal da diferença de alíquota de ICMS, cujo pagamento não se pode exigir das empresas de construção civil quando os insumos adquiridos são aplicados nas edificações.
Em diversos julgados, este Tribunal já se manifestou no sentido de que empresas do ramo da construção civil, como a impetrante, não são contribuintes do ICMS quando adquirem insumos em outro Estado da Federação para ser empregados exclusivamente na sua atividade, nem estão sujeitas ao recolhimento do valor referente ao diferencial da alíquota, que seria devido somente caso fosse consumidora final dos bens.
Nesse sentido também é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. É assente na Corte que 'as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, PG. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).
2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo às operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ. Recurso Ordinário Provido." (RMS n. 15.571/MT - Relator Ministro Luiz Fux - Data do julgamento: 17-02-2004)
Nesse sentido, o direito líquido e certo da impetrante foi indubitavelmente afrontado, sendo impossível ao Estado exigir dela o pagamente de tais tributos e tampouco cercear-lhe o direito de obtenção de certidões, sob o argumento de que existem débitos fiscais provenientes do não recolhimento do ICMS ou diferencial de alíquota.
Com relação ao pedido de reconhecimento do pagamento, a pretensão não pode ser acatada, pois o conjunto probatório não comprova de plano a quitação dos débitos e por isso demanda dilação probatória, não sendo admissível na via mandamental.
Pelo exposto e em parcial consonância com o parecer, concedo parcialmente a ordem tão somente para reconhecer a inexigibilidade do recolhimento do ICMS ou diferencial de alíquota sobre materiais de construção civil adquiridos para ser empregados no desempenho da atividade-fim, confirmando a liminar.
É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. A. BITAR FILHO, por meio da Turma Julgadora, composta pelo DES. A. BITAR FILHO (Relator), DES. JOSÉ TADEU CURY (1º Vogal), DES. JURANDIR FLORÊNCIO DE CASTILHO (3º Vogal), DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (4º Vogal), DES. DONATO FORTUNATO OJEDA (5º Vogal), DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (6º Vogal convocado) e DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (8º Vogal), proferiu a seguinte decisão: COM O PARECER E À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, CONCEDERAM A ORDEM.
Cuiabá, 05 de maio de 2009.
DESEMBARGADOR A. BITAR FILHO - PRESIDENTE DA PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS E RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
Publicado em 02/06/09
JURID - Mandado de segurança. Preliminar de ilegitimidade passiva. [15/06/09] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário