Jurisprudência Tributária
Isenção. Suspensão. Legitimidade e legalidade do ato praticado pela da autoridade impetrada.
Tribunal Regional Federal - TRF3ªR.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
MINUTA DE JULGAMENTO FLS.
*** TERCEIRA TURMA ***
1999.61.11.008650-5 256072 AMS-SP
PAUTA: 26/09/2007
JULGADO: 07/05/2009
NUM. PAUTA: 00066
RELATOR: DES.FED. CECILIA MARCONDES
PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. CECILIA MARCONDES
PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. CECILIA MARCONDES
PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA: Dr(a). ELIZABETH KABLUKOW BONORA PEINADO
AUTUAÇÃO
APTE: ASSOCIACAO DE ENSINO DE MARILIA S/C LTDA
APDO: União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO(S)
ADV: ANA MARIA GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI e outros
ADV: JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
CERTIDÃO
Certifico que a Egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Desembargador Federal CARLOS MUTA, retificou o voto a Relatora para acompanhá-lo, portanto, a Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, sendo que o Desembargador Federal NERY JÚNIOR o fazia em maior extensão.
Votaram os(as) DES.FED. NERY JUNIOR e DES.FED. CARLOS MUTA.
SILVIA SENCIALES SOBREIRA MACHADO
Secretário(a)
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
PROC.: 1999.61.11.008650-5 AMS 256072
ORIG.: 2 Vr MARILIA/SP
APTE: ASSOCIACAO DE ENSINO DE MARILIA S/C LTDA
ADV: ANA MARIA GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI e outros
APDO: União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADV: JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
RELATOR: DES.FED. CECILIA MARCONDES / TERCEIRA TURMA
V O T O - V I S T A
Senhores Desembargadores, trata-se de mandado de segurança impetrado para anular o Ato Cancelatório de Isenção das Contribuições Sociais nº 003, de 23/08/1999, expedido pelo Ministério da Previdência e Assistência Social.
Alegou a impetrante, em suma, que, face à "suposta constatação fiscal", no sentido de que não teriam sido observados os requisitos constantes dos incisos II, III, IV e V do artigo 55 da Lei nº 8.212/91, o MPAS cancelou sua isenção, retroativamente a agosto de 1991, fundado, porém, apenas em Relatório da Receita Federal ("prova emprestada"), o que é inconstitucional e ilegal, pois tal documento foi objeto de impugnação administrativa e judicial (MS nº 97.1007442-3 - com sentença de procedência do pedido e reexame necessário pendente de julgamento - REOMS nº 1999.03.99.091392-7). Afirmou que apenas em 24/02/1999 deixou de possuir o Certificado de Fins Filantrópicos (Resolução nº 38 do CNAS); que se não tivesse cumprido as exigências legais "não teria obtido a renovação dos Certificados de Fins Filantrópicos pelo CNAS"; que não cabe ao INSS fiscalizar tais períodos porque o órgão fiscalizador "já aprovou e convalidou todos os atos da impetrante"; que "a fiscalização não analisou as gratuidades deferidas pela impetrante no ano de 1993 a 1998 que comprovam o efetivo cumprimento da obrigação imposta, a partir de março de 1993, pelo inciso IV, do Decreto nº 752, de 16/02/93"; e que adoção, pelo INSS, do relatório da Receita Federal como base para o procedimento, em questão, violou os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório, e ampla defesa.
A r. sentença denegou a ordem.
A relatora negou provimento à apelação, ao fundamento de que: (1) "conquanto de fins filantrópicos, não está isenta de fiscalização"; (2) "não há que se falar em ato cancelatório praticado ilegalmente pelo impetrado, tendo em vista que embora houvessem informações prestadas pela DRF, foi realizado competente e regular procedimento nos termos da lei do qual decorreu a conclusão no sentido de que cabia na hipótese o cancelamento da isenção em favor da impetrante"; (3) "a isenção deve ser cancelada a partir da data em que constatada a transgressão ou o não preenchimento de requisitos previstos legalmente"; (4) "o fato de a impetrante fornecer cursos a determinadas pessoas gratuitamente, não altera as características de empresa com fins lucrativos, na medida em que foram apurados repasses aos sócios/proprietários"; (5) "a Lei 9131/95 ao regular os requisitos das instituições privadas de ensino superior que se revestem de finalidade não lucrativa, confirma o que dita a Lei 8212/91, estabelecendo a necessidade de comprovação de não-remuneração ou concessão de vantagens ou benefícios a qualquer título ou forma a seus instituidores, dirigentes, sócios, conselheiros ou equivalente"; (6) "o impetrado com base na fiscalização concluiu que a impetrante, ora apelante tem caráter lucrativo, com fundamento nos dados verificados pelo Fisco, e pela falta de certificado exigido em lei"; e (7) "comprovado está que o impetrante não preenchia os requisitos previstos em lei desde 01/08/91 já que não é entidade assistencial de fins filantrópicos, vez que aufere lucros com as atividades desempenhadas".
O Desembargador Federal NERY JÚNIOR, em voto-vista, deu parcial provimento à apelação, "restringindo a eficácia do ato administrativo impugnado apenas para o futuro, a partir da data de sua prática".
Pedi vista dos autos, para melhor exame da matéria, dada a sua complexidade.
Cabe observar, primeiramente, que a preceituação constitucional invocada remete à exigência dos requisitos da lei para o reconhecimento concreto do benefício.
Com efeito, o gozo do benefício do artigo 195, § 7º, da Constituição Federal, exige o cumprimento do que previsto no artigo 55 da Lei nº 8.212/91, qual seja: a comprovação de que a interessada é reconhecida como entidade de utilidade pública federal e estadual, distrital ou municipal; a posse de Certidão e Registro como entidade de fins filantrópicos, junto ao Conselho Nacional de Assistência Social, com a renovação a cada três anos; a não-percepção por diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, de remuneração e a prova de que não usufruem vantagens ou benefícios a qualquer título; e a demonstração da aplicação integral de eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos institucionais, exibindo anualmente ao INSS o relatório circunstanciado de suas atividades.
Cabe notar que as alterações promovidas na Lei nº 8.212/91 pelos artigos 1º (no que alterou a redação do artigo 55, III, da Lei 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º), 4º, 5º e 7º, todos da Lei nº 9.732, de 11.12.98, foram suspensas pelo Supremo Tribunal Federal (ADIMC nº 2.028, Relator Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 16.06.00, p. 30), de modo a afastar, em especial, a exigência de gratuidade e exclusividade na assistência social beneficente a pessoas carentes como condição para o gozo do benefício constitucional.
O precedente da Suprema Corte não adotou, porém, a tese de que a matéria relativa à disciplina dos requisitos do benefício do § 7º do artigo 195 da Carta Federal estaria sob a reserva de lei complementar, tendo sido proclamada, ao contrário, a existência de relevância equivalente entre as teses contrapostas. A suspensão das alterações promovidas pela Lei nº 9.732/98 fundou-se, exclusivamente, no reconhecimento da plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade material, por terem os preceitos impugnados criado "requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, bem como limitaram a própria extensão da imunidade".
Na espécie, consta dos autos que a Associação de Ensino de Marília acostou, entre outros, as declarações de utilidade pública municipal conferidas pela Lei nº 1.829/71, Decreto nº 86.872/82, e Decreto nº 19.128/82 (f. 61/3), e os Certificados de Entidade de Fins Filantrópicos, expedidos em 01.12.94, 09.07.97, válidos pelo período de três anos (f. 58/60).
Todavia, foram apuradas irregularidades graves, principalmente, na comprovação da exigência de não-percepção, por diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, de remuneração, e de que não usufruem vantagens ou benefícios a qualquer título; e assim, por igual, quanto à exigência de aplicação integral de eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos institucionais.
A documentação dos autos demonstra o acerto da decisão proferida pelo INSS, através do Ato Cancelatório nº 03/99 que, ainda que fundada em elementos do "Relatório da Receita Federal", foi objeto de regular procedimento administrativo, com direito ao contraditório e ampla defesa, conforme revelado pelo Relatório de Análise e Informação Fiscal (f. 19/49), não existindo, portanto, qualquer vício formal. Ao contrário do afirmado pela apelante, revelam os autos que foi, sim, concedida oportunidade para defesa, e que foi exercida através de duas petições, com a ressalva, ainda, do direito a recurso diante do Ato de Cancelamento (f. 17).
Com respeito a ter sido tal decisão fundada em procedimento fiscal, impugnado em outro mandado de segurança, verifica-se que não resulta do argumento a nulidade da decisão, ora impugnada, mesmo porque na AMS nº 1999.61.11.008650-5, a Turma, nesta mesma sessão, concluiu pela validade formal e material dos atos fiscais questionados.
A propósito, decidiu a r. sentença que (f. 710/2):
"Em primeiro lugar, como vimos, porque o mandado de segurança já foi julgado e nenhuma ilegalidade foi verificada no procedimento administrativo da Receita Federal, motivo mais que suficiente para julgar improcedente o pedido da impetrante neste 'mandamus'. Assim sendo, não vislumbro qualquer ilegalidade por parte da autoridade coatora ao se utilizar dos dados do relatório fiscal da autoridade fazendária, até porque todo ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, ainda mais quando ratificado por uma decisão judicial.
Mas não é só. Diferentemente do sustentado pela impetrante, o ato da autoridade que cancelou a isenção das contribuições sociais não tem suporte exclusive no relatório da autoridade fazendária, mas no minucioso trabalho de fiscalização e de diligências que os Auditores Fiscais da Autarquia Previdenciária realizaram na sede da impetrante, conforme se verifica do relatório de fls. 136/147, bem como na decisão colegiada do CNAS, que revogou a certificação de entidade filantrópica da impetrante.
Portanto, a causa imediata da revogação da isenção por parte da autoridade coatora foi a ausência de certificado de entidade de fins filantrópicos, requisito indispensável nos termos do inciso II do artigo 55 da Lei 8212/91.
A participação da Secretaria da Receita Federal no episódio aqui atacado limitou-se à expedição de um ofício à autoridade impetrada noticiando-lhe as irregularidades identificadas por seus agentes, assim como ao envio de cópia do relatório fiscal elaborado pelos Auditores Fiscais da Receita Federal quando da fiscalização na sede da impetrante para verificar o recolhimento da COFINS.
Ciente de suas obrigações e em face das informações prestadas pela Receita Federal, o GERENTE REGIONIAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSS determinou a realização de diligência junto à impetrante para verificar o atendimento dos requisitos estampados nos incisos do artigo 55 da Lei nº 8.212/91, necessários para usufruir da isenção das contribuições para com a Seguridade Social.
Da fiscalização narrada, que como vimos foi fruto de minucioso trabalho dos Auditores do INSS, resultou na apuração de diversas irregularidades por parte da impetrante (vide relatório às fls. 136/147), constatação feita sem qualquer intromissão/participação da Secretaria da Receita Federal nos trabalhos realizados.
As irregularidades apontadas pelo INSS e pela Receita Federal foram encaminhadas pelo Procurador da República ao Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, que deliberou no sentido de cancelar o 'Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos' (CEFF).
E uma vez cancelado o certificado, a autoridade impetrada adotou as providências necessárias, que resultaram na emissão do 'Ato Cancelatório de Isenção das Contribuições Sociais nº 003/99'.
Portanto, não há que se falar em utilização irregular do relatório da Receita Federal, pois o agir atacado também tem amparo em minucioso trabalho de fiscalização do INSS e em decisão colegiada do CNAS.
O relatório da Receita Federal apenas acresceu ao relatório do INSS, sendo este independente daquele.
……………………………….."
A tal conclusão igualmente chegaram os votos que me precederam, inclusive o do Desembargador Federal NERY JÚNIOR, cuja divergência não se refere à regularidade formal do procedimento e do ato de cancelamento, mas exclusivamente aos seus efeitos temporais.
Observo, como fez a relatora, que o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, foi revogado, em procedimento regular, com a publicação da Resolução nº 38, no DOU de 26/02/99, sendo posterior o cancelamento promovido pelo INSS, expedido pelo Ato nº 003, de 23/08/99.
Sobre a violação da exigência do artigo 55, IV, da Lei nº 8.212/91 - no que proíbe a instituição de distribuir remuneração, vantagens ou benefícios, a qualquer título, a seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores - a apelação insistiu apenas que não houve a irregularidade apontada, reportando-se ao decidido na sentença proferida no MS nº 97.1007442-3.
Ocorre que, em tal sentença, não se reconheceu a nulidade do procedimento, nem a inexistência das irregularidades apuradas a partir da violação dos requisitos do artigo 14 do CTN - cujo inciso I corresponde ao previsto no inciso IV do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 -, mas apenas que seria inconstitucional a Lei nº 9.430/96, por ofensa ao artigo 146, II, da Lei Maior, e indevida a eficácia temporal do ato de suspensão previsto na legislação.
Ora, o parâmetro legal de fiscalização, aqui, é outro e, ainda que assim não fosse, é certo que a sentença, no que concedeu a ordem - sem recurso da Fazenda Nacional apenas porque não promovida a sua intimação pessoal, fato que gerou agravo regimental e recurso especial, e não porque houve concordância fazendária com o decidido -, foi integralmente reformada pela Turma, sem espaço para invocação, pois, de qualquer nulidade no procedimento do INSS, ao cancelar o benefício, até então, usufruído pela impetrante.
Certo concluir, portanto, que não cumpriu a impetrante todos os requisitos que a lei estabelece para o gozo do benefício pleiteado, daí porque o cancelamento não violou qualquer direito líquido e certo, conforme concluiu a relatora e, assim, igualmente, havia decidido a r. sentença.
A divergência parcial, lançada pelo Desembargador Federal NERY JÚNIOR, situa-se apenas nos efeitos temporais do cancelamento, que não poderiam ser retroativos a agosto de 1991, como constou do ato, pois, tendo sido expedido em 23/08/1999 (f. 17), não poderia aplicar-se senão a situações futuras.
Peço vênia para divergir, como fiz no voto-vista na AMS nº 1999.03.99.091392-7, forte na convicção, primeiramente, de que, ainda que fiscalizado, lavrado auto de infração ou expedido ato declaratório contra o contribuinte numa determinada data, nada impede que se refira a fatos tributáveis praticados em período anterior, observada a lei material vigente neste tempo. Assim, a fiscalização iniciada em 1997 e o ato declaratório expedido em 1999 poderiam, sim, tratar de situação fiscal anterior, inclusive cancelar a isenção, com um único limite possível, a autuação, por força de não se considerar mais isenta a instituição, não pode alcançar tributos, cuja constituição estiver fulminada pela decadência (artigo 173, CTN).
De fato, se o contribuinte não preenchia os requisitos do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 para o gozo da isenção, ainda que tal situação tenha sido mantida ao longo do tempo, não existe ato jurídico perfeito nem direito adquirido para efeito de excluir a tributação. A falta de fiscalização ou de autuação fiscal não gera ato jurídico perfeito nem direito adquirido, ficando o contribuinte sujeito à declaração de inexistência do benefício, por violação das regras materiais específicas, a qualquer tempo, observado apenas a restrição impositiva à conta da regra de decadência.
Qualquer solução contrária faria prevalecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade, que foram apuradas e corrigidas pelo INSS, quando da fiscalização e emissão das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito, cobrando os tributos que, por conta de uma incorreta isenção, deixaram de ser recolhidos pelo contribuinte. A única penalidade a que se sujeita o INSS, pela demora na fiscalização, é a de não poder lançar os tributos atingidos pela decadência.
Na espécie, como bem ressaltado pela relatora e sem divergência do voto-vista, foi apurada a irregularidade no gozo da isenção, ou seja, a impetrante não cumpriu os requisitos legais para sua concessão, tendo praticado atos vedados pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/91, no período a partir de 1990, daí porque, desde então, o contribuinte fica sujeito à tributação que, conforme revelado, foi objeto de Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD, em 31/05/2000 (f. 325), relativamente a tributos a partir do exercício de 1991, quanto aos quais, porém, configurou-se a decadência parcial, vez que aplicável, na respectiva contagem, o prazo de cinco anos do artigo 173 do CTN, considerando que "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" (Súmula Vinculante nº 8/STF).
Cabe destacar, diante do exposto acima, que o pedido contido na inicial, em 1999, era o de suspender a fiscalização, que se processava relativamente ao período de 1991 a 1998, abstendo-se o INSS de proceder a qualquer ato incompatível com o exercício da isenção em tal período, constituindo fatos supervenientes, portanto, as autuações, ocorridas a partir de 2000, e comunicadas nos autos por petição, protocolada em 21/06/2000 (f. 308/11).
Em suma, embora inexistente nulidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato de cancelamento da isenção, cumpre reconhecer, como líquido e certo, o direito da impetrante de não se sujeitar ao lançamento fiscal, promovido a partir e com base no Ato nº 3/99, relativamente às contribuições previdenciárias atingidas pela decadência, nos termos do artigo 173 do CTN.
Ante o exposto, dou provimento parcial à apelação para reformar a r. sentença, nos termos supracitados.
CARLOS MUTA
Desembargador Federal
PROC.: 1999.61.11.008650-5 AMS 256072
ORIG.: 2 Vr MARILIA/SP
APTE: ASSOCIACAO DE ENSINO DE MARILIA S/C LTDA
ADV: JEFFERSON LUIS MAZZINI
APDO: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADV: LUCIANO ZANGUETIN MICHELAO
ADV: HERMES ARRAIS ALENCAR
RELATOR: DES.FED. CECILIA MARCONDES / TERCEIRA TURMA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela impetrante, em mandado de segurança impetrado com o escopo de que seja declarada a nulidade da decisão administrativa (Ato Cancelatório nº 003/99) por meio do qual foi cancelada a isenção das Contribuições Sociais, emitido pela autoridade impetrada.
Alega a impetrante, ora apelante, que até 1999 era isenta do pagamento de Contribuições Sociais, por força do fato de ser entidade filantrópica, sendo, entretanto, que em 08/09/99, foi notificada do cancelamento da isenção com efeito retroativo desde 1991, afrontando os termos dos incisos II, III, IV e V do art. 55 da Lei 8212/91.
Assevera ainda que o cancelamento desta isenção encontra amparo nas informações fornecidas Delegacia da Receita Federa, cuja ação fiscal está sendo objeto de demanda judicial (Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.03.99.091392-7 - Originário 97.1007442-3).
Foi proferida decisão às fls. 83/85, declarando a conexão entre os dois feitos, decisão ratificada às fls. 283/240, não havendo questionamento, implicando a preclusão da matéria.
Antes de a sentença ser proferida naquele mandamus, a impetrante ingressou com o presente feito, contra a autoridade impetrada, discutindo o cancelamento da isenção aludida, na medida em que alega ter sido baseado o mencionado cancelamento em decisão administrativa questionada judicialmente.
O feito foi apreciado, pelo MM. Juiz "a quo" que denegou a ordem, cassando a liminar concedida e, como conseqüência, julgando o mérito nos termos do art. 269, inciso I, do Estatuto Processual Civil.
Inconformada apela a impetrante requerendo a reforma da sentença.
Com contra-razões, subiram os autos a este E. Tribunal.
Em parecer de fls., o Representante do Ministério Público Federal opina no sentido de que, existindo tão-somente interesse individual e, estando as partes devidamente representadas, deve o feito prosseguir.
Dispensada a revisão por previsão regimental.
É o relatório.
Processo nº 1999.61.11.008650-5
VOTO
Trata-se de apelação interposta pela impetrante, em mandado de segurança impetrado com o escopo de que seja declarada a nulidade da decisão administrativa (Ato Cancelatório nº 003/99) por meio do qual foi cancelada a isenção das Contribuições Sociais, emitido pela autoridade impetrada, assevera ainda que o cancelamento da isenção deveria se fosse o caso vigorar a partir da expedição do ato que cancelou o certificado de entidade de fins filantrópicos.
Da leitura do presente feito observa-se que o MM. Juiz "a quo" denegou a ordem, cassando a liminar concedida.
Em análise da questão discutida nos respectivos autos, nota-se que de acordo com o previsto pelo Decreto-lei 1572/77 restou assegurada a isenção de contribuições para a previdência social às entidades, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos no referido diploma legal, bem como no Decreto 83.081/79, entre eles: não ter fins lucrativos, não repassar para sócios ou dirigentes verbas a qualquer título, possuir certificado de entidade de fins filantrópicos expedido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, nos termos do estabelecido pela Lei 8909/94 com validade por prazo indeterminado.
Com a Constituição Federal de 1988, (art. 195, § 7º), ficou mantida a isenção desde que preenchidos os requisitos legais. Na realidade, trata-se de imunidade, vez que estabelecida pelo Texto Constitucional.
O art. 55 da Lei 8212/91, estabeleceu as condições para que as entidades fazem jus ao certificado:
"Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:
I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;
II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos;
III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;
IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;
V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades.
§ 1° Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido.
§ 2° A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção."
Observa-se que o inciso III acima referido corresponde ao texto original, tendo em vista o fato de que a redação determinada pela Lei 9.732/98, que também acrescentou à matéria regras mais específicas, foi suspensa por força do julgamento da ADI-MC 2028, vez que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia desses dispositivos, não pelo aspecto formal, mas em virtude da análise material que o Supremo Tribunal realizou, afirmando que deve-se exigir das entidades de assistência social o registro como entidade de fins filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, para o gozo de imunidade, não cabendo a necessidade de promover, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes.
Sendo assim, nos termos da Lei Maior, somente as entidades beneficentes que prestam assistência social cuja finalidade encontra-se devidamente certificada podem usufruir o benefício tributário ora discutido.
Pois bem, não somente em razão de informações prestadas pela Delegacia da Receita Federal, mas principalmente em decorrência de minuciosa análise realizada pelo impetrado para apurar a real situação da impetrante, a fim de avaliar existir ou não direito da impetrante à referida isenção é que se deu o cancelamento da isenção discutida.
A ora apelada, conquanto entidade de fins filantrópicos, não está isenta de fiscalização. Neste sentido trilha a Jurisprudência pacífica e mansa:
"ADMINISTRATIVO - FISCALIZAÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PEDIDO DE SUSPENSÃO - ENTIDADE FILANTRÓPICA - CANCELAMENTO DE CERTIFICADO - ISENÇÃO DE QUOTA PATRONAL CANCELADA EM SEDE ADMINISTRATIVA - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1. O pedido de reconsideração de cancelamento de isenção de pagamento da quota patronal da contribuição previdenciária, feito por entidade filantrópica à autoridade administrativa, não exime aquela de submeter-se à fiscalização da autoridade previdenciária.
2. O ato de fiscalizar entidades com fins filantrópicos constitui poder-dever da administração pública, a limitar o exercício de direitos individuais em benefício do interesse público.
3. Improvimento do recurso." (TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO, AMS - 159864, Proc. 95030114411/SP,SEGUNDA TURMA, Rel. Des. Fed. SYLVIA STEINER, publ. DJU DATA:04/05/2000 PÁGINA: 565)
Além do mais, cumpre ser asseverado que teve a ora apelante cancelado o CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS pelo Conselho Nacional de Assistência Social, depois de concedido o direito de defesa à impetrante, em 06/04/99, (fls. 624) publicado em DOU de 26/02/99 por meio da Resolução n. 38 de 24 de fevereiro de 1999, cuja ação se deveu à remessa pelo Ministério Público Federal de procedimentos administrativos realizados pela GERÊNCIA REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO - GRAF e DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL em Marília.
Por outro lado, conclui-se que o Ato Cancelatório de isenção se deu em 23/08/99, vigorando a partir de 01/08/91 (fls. 18), tendo em vista terem sido observadas irregularidades que vinham ocorrendo há muito tempo (desde 1991). Tal ato por parte da autoridade impetrada teve como causa não somente a verificação realizada pela autoridade impetrada, como também fato de ter sido cancelado o certificado de entidade de fins filantrópicos expedido pelo Conselho Nacional de Serviço Social nos termos do estabelecido pela Lei 8909/94 e após a realização das verificações pela Gerência Regional de Arrecadação e Fiscalização - GRAF
Ora, a Jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que:
"PREVIDENCIARIO: CONTRIBUIÇÕES EMBARGOS A EXECUÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. JULGAMENTO CONJUNTO. ENTIDADES FILANTROPICAS. ISENÇÃO. LEI N. 3.577/59.
I - As execuções relativas a tributos federais aplica-se a regra geral que e a de suspensão durante as ferias.
II - São essenciais ao gozo da isenção prevista na lei 3577/59 os seguintes requisitos: ser entidade filantrópica, reconhecida como de entidade publica e não remunerar os membros de sua diretoria.
III - Constatada a transgressão das condições da isenção originam-se duas situações diversas, uma delas, imediata, e a cobrança do credito acrescido de juros de mora em relação aos fatos geradores ocorridos durante a transgressão. outra, mediata, mas de oficio, e a revogação do despacho concedente do beneficio.
IV - Ocorre a litispendência quando idênticos os pedidos, a causa de pedir e as partes interessadas.
V - Recursos voluntários na apelação cível e no mandado de segurança improvidos. recurso oficial provido." (TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO, AMS - Proc. 90030156840/SP SEGUNDA TURMA, Rel. JUIZ FAUZI ACHOA, publ. DJ:27/04/1994 PÁGINA: 18691)
Assim, não há que se falar em ato cancelatório praticado ilegalmente pelo impetrado, tendo em vista que embora houvessem informações prestadas pela DRF, foi realizado competente e regular procedimento nos termos da lei do qual decorreu a conclusão no sentido de que cabia na hipótese o cancelamento da isenção em favor da impetrante, ora apelante.
Também deve ser lembrado que havendo o cancelamento do certificado de "entidade com fins filantrópicos a autoridade", a impetrada tem o dever de cancelar o benefício fiscal concedido.
Não fosse tudo, mister se faz ressaltar que a autoridade impetrada fez uso de dados do relatório fiscal de modo legítimo, na medida em que todo ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade e a sentença proferida no feito em que se discute a referida ação do Fisco, ainda que concessiva, não tem o condão de anular o procedimento administrativo praticado, vez que na sentença prolatada naquele mandamus o único vício reconhecido foi a aplicação retroativa da Lei 9430/96 que, na realidade, não invalida os dados apurados no procedimento em cotejo.
Além do mais, a isenção deve ser cancelada a partir da data em que constatada a transgressão ou o não preenchimento de requisitos previstos legalmente, conforme Jurisprudência acima citada.
O fato de a impetrante fornecer cursos a determinadas pessoas gratuitamente, não altera as características de empresa com fins lucrativos, na medida em que foram apurados repasses aos sócios/proprietários, da mesma forma que resta comprovado que modificando-se o contrato social, foi estabelecida entre os sócios a possibilidade de distribuição de resultados nos termos da cláusula 16 da Alteração do Contrato Social firmado em 10/12/98, portanto anteriormente a propositura da presente ação(fls. 223).
Assim, para gozar da isenção discutida, o contribuinte deve ser entidade de educação e assistência social sem fins lucrativos, bem como preencher os requisitos legais, não podendo o ente público dela exigir outros pressupostos além daqueles já previstos em lei.
A Lei 8212/91, regulada pelo Decreto 752/93, veio estabelecer os requisitos necessários para tanto, determinando o respectivo procedimento em seu art. 55 que:
"Art. 55 - Fica isenta das contribuições de que tratam os artigos 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos;
I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;
II- seja portadora do certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;
IV- não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;
V- aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional de Seguridade relatório circunstanciados de suas atividades..."
Ainda, a Lei 9131/95 ao regular os requisitos das instituições privadas de ensino superior que se revestem de finalidade não lucrativa, confirma o que dita a Lei 8212/91, estabelecendo a necessidade de comprovação de não-remuneração ou concessão de vantagens ou benefícios a qualquer título ou forma a seus instituidores, dirigentes, sócios, conselheiros ou equivalente.
Portanto, havendo finalidade lucrativa não há que se falar em aplicação do benefício fiscal ora discutido ora referida.
Desta feita, o impetrado tem o poder-dever de proceder à fiscalização das entidades, e portanto, da ora apelada, a fim de verificar a real situação da entidade com o escopo de aplicação, de forma adequada, a norma jurídica tributária.
Não há que se pensar na violação de preceitos constitucionais na realização de tal atividade por parte do Poder Público, salvo no caso de comprovado o ato abusivo, arbitrário ou ilegal, o que não representa a situação do presente feito.
Observa-se que o impetrado analisando em procedimento regular os documentos da entidade-impetrante, concluiu no sentido de que a ora apelada não preencheu os requisitos para a concessão do benefício fiscal. Não havendo finalidade lucrativa não há que se falar em incidência do favor fiscal ora mencionado
A Jurisprudência pacífica e mansa trilha no sentido de que somente cabe a concessão do dito benefício tributário no caso de a empresa ter o certificado de entidade de fins filantrópicos e os requisitos para tanto:
"ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. CENTRO CULTURAL BRASIL-EEUU DE CURITIBA. CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRÓPICOS.
1 - Só faz jus ao Certificado de Fins Filantrópicos, documento hábil a gerar isenção (sic) da contribuição social patronal prevista no inciso II, do art. 55, da Lei nº 8.212/91, em cumprimento ao art. 195, § 7º, da CF, entidade que comprove:
a) que exerce atividade sem fins lucrativos, o que podia ter feito com apresentação do seu balanço;
b) que tem por finalidade essencial promover a integração de pessoas ao mercado de trabalho, capacitando-os com uma profissão específica;
c) que, por um conjunto integrado de ações, provê os mínimos sociais necessitados pela cidadania, garantindo-lhes o atendimento às necessidades básicas, conforme exigência da Lei nº 8.742, de 7.12.93, art. 1º;
d) que atua com missões voltadas exclusivamente aos mais necessitados.
2 - Impetrante que tem como objetivo fundamental, conforme expressa com muita clareza artigo dos seus estatutos, o de promover o ensino da língua inglesa.
3 - Ausência de prova do exercício de atividades filantrópicas.
4 - Registro nos Estatutos da entidade de finalidades a serem alcançadas, com a sua atuação, que descaracteriza por inteiro a possibilidade de ser considerada como essencialmente filantrópica.
5 - Sociedade civil mantida por sócios-contribuintes e sem ter a atividade filantrópica como seu principal objetivo. Inexistência, aliás, de prova de qualquer ação social de tal característica.
6 - Segurança denegada.
4. Embargos acolhidos. Manutenção dos fundamentos e conclusão do acórdão principal." (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, MANDADO DE SEGURANÇA - 5690, Processo: 199800149872/ DF, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel Min. JOSÉ DELGADO, publ. DJ DATA:26/10/1998 PÁGINA:5 LEXSTJ VOL.:00115 PÁGINA:87)
O impetrado com base na fiscalização concluiu que a impetrante, ora apelante tem caráter lucrativo, com fundamento nos dados verificados pelo Fisco, e pela falta de certificado exigido em lei. Desta forma, é dever-poder do Estado, por meio de seus agentes, suspender o favor tributário concedido no que tange às contribuições sociais.
Ademais, o impetrado tem competência para fiscalizar a impetrante, em rezão da função que exerce.
Comprovado está que o impetrante não preenchia os requisitos previstos em lei desde 01/08/91 já que não é entidade assistencial de fins filantrópicos, vez que aufere lucros com as atividades desempenhadas.
Ante o exposto, nego provimento à apelação oferecida pela impetrante.
É como voto.
CECÍLIA MARCONDES
DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA
PROC.: 1999.61.11.008650-5 AMS 256072
ORIG.: 2 Vr MARILIA/SP
APTE: ASSOCIACAO DE ENSINO DE MARILIA S/C LTDA
ADV: JEFFERSON LUIS MAZZINI
APDO: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADV: LUCIANO ZANGUETIN MICHELAO
ADV: HERMES ARRAIS ALENCAR
RELATOR: DES.FED. CECILIA MARCONDES / TERCEIRA TURMA
RETIFICAÇÃO E RATIFICAÇÃO
Retifico meu voto, no sentido de acompanhar o bem lançado voto do E. Desembargador Federal CARLOS MUTA, que também decidiu no sentido de que não há irregularidade na apuração de fatos tributáveis ocorridos em período anterior à fiscalização, desde que observada lei vigente na época dos fatos, contudo, divergiu do voto desta relatora no que tange à sujeição da contribuinte ao recolhimento da contribuição em discussão desde o exercício de 1991.
Assim, retifico meu entendimento adotando as suas razões, ou seja, embora inexistente nulidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato de cancelamento do isenção, reconhecido é o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao lançamento promovido a partir e com base no Ato nº 3/99, relativamente às contribuições previdenciárias atingidas pela decadência, nos termos do art. 173 do CTN, considerando o teor da Súmula nº 8/STF.
Ante o exposto, ratificando as demais questões apreciadas no meu voto encartado às fls. 868/879, dou parcial provimento à apelação interposta pela impetrante, ora apelante.
É como voto
CECÍLIA MARCONDES
DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA
PROC.: 1999.61.11.008650-5 AMS 256072
ORIG.: 2 Vr MARILIA/SP
APTE: ASSOCIACAO DE ENSINO DE MARILIA S/C LTDA
ADV: JEFFERSON LUIS MAZZINI
APDO: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADV: LUCIANO ZANGUETIN MICHELAO
ADV: HERMES ARRAIS ALENCAR
RELATOR: DES.FED. CECILIA MARCONDES / TERCEIRA TURMA
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO - SUSPENSÃO - LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DO ATO PRATICADO PELA DA AUTORIDADE IMPETRADA - EXISTÊNCIA DE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DOS LEGAIS PARA GOZO DE BENEFÍCIO FISCAL.
1- O impetrado tem competência para fiscalizar a impetrante, vez que é seu dever verificar se há ou não cumprimento dos requisitos para a concessão de benefício fiscal Por meio do procedimento administrativo realizado pela autoridade impetrada, com o escopo de verificar o cabimento do favor fiscal concedido à impetrante, foi proferida decisão que concluiu no sentido de ser a hipótese de suspensão do mencionado benefício fiscal e a prática do ato cancelatório indicado nos respectivos.
2- Quanto à forma, não há que se falar em ato cancelatório praticado ilegalmente tendo em vista que embora houvesse informações prestadas pela DRF, foi realizado procedimento pela autoridade impetrada, nos termos da lei. Não fosse tudo, mister se faz ressaltar que a autoridade impetrada fez uso de dados do relatório fiscal de modo legítimo, na medida em que todo ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, e a sentença proferida, ainda que concessiva, não tem o condão de anular o procedimento administrativo praticado, vez que na sentença proferida naquele mandamus o único vício reconhecido foi a aplicação retroativa da Lei 9420/96 que na realidade não invalida os dados apurados no procedimento em cotejo.
3- O fato de a impetrante fornecer cursos a determinadas pessoas gratuitamente, não altera as características de empresa com fins lucrativos, na medida em que foram apurados repasses aos sócios/proprietários, da mesma forma que lendo o documento de fls. Resta comprovado que modificando o contrato social, foi estabelecido entre os sócios a possibilidade de distribuição de resultados nos termos da cláusula 16 da Alteração do Contrato Social firmado em 10/12/98, portanto anteriormente a propositura da presente ação (fls. 223).
4- Havendo finalidade lucrativa não há que se falar em incidência da imunidade ora referida. Desta feita, a Receita Federal tem o poder-dever de proceder à fiscalização das entidades, e portanto, da ora apelada, a fim de verificar a real situação da entidade com o escopo de aplicação rigorosa da norma jurídica tributária.
5- Contudo, embora inexistente nulidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato de cancelamento do isenção, reconhecido é o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao lançamento promovido a partir e com base no Ato nº 3/99, relativamente às contribuições previdenciárias atingidas pela decadência, nos termos do art. 173 do CTN, considerando o teor da Súmula nº 8/STF.
5- Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.
Decide a Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, após voto-vista do Desembargador Federal CARLOS MUTA, retificando o voto a Relatora para acompanhá-lo, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Sra. Desembargadora Federal Relatora, vencido o Desembargador federal NERY JÚNIOR que o fazia em maior extensão.
São Paulo, 7 de maio de 2009. (data do julgamento).
CECÍLIA MARCONDES
DESEMBARGADORA FEDERAL RELATORA
JURID - Isenção. Suspensão. Legitimidade e legalidade do ato. [16/06/09] - Jurisprudência
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