Jurisprudência Tributária
Embargos à execução fiscal. ICMS. Substituição tributária. Recolhimento do imposto a menor.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0027.08.145009-3/001(1)
Relator: RONEY OLIVEIRA
Relator do Acórdão: RONEY OLIVEIRA
Data do Julgamento: 19/05/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO DO IMPOSTO A MENOR - APLICAÇÃO DO ART. 173, I DO CTN - NÃO HOUVE DECADÊNCIA -PREVISÃO LEGAL - CONSTITUCIONALIDADE - BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO - MULTA DE REVALIDAÇÃO - PERCENTUAL 100% - ART. 56, II, DA LEI ESTADUAL Nº 6.763/75 - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - LEGALIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0027.08.145009-3/001 - COMARCA DE BETIM - APELANTE(S): PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A PRIMEIRO(A)(S), ESTADO MINAS GERAIS SEGUNDO(A)(S) - APELADO(A)(S): PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A, ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. RONEY OLIVEIRA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.
Belo Horizonte, 19 de maio de 2009.
DES. RONEY OLIVEIRA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Proferiu sustentação oral, pelo primeiro apelante, a Drª. Márcia Pinto Rodrigues.
O SR. DES. RONEY OLIVEIRA:
VOTO
Trata-se de Apelações Cíveis (fls. 229/257-TJ e fls. 278/285-TJ), interpostas pela Petrobrás Distribuidora S/A e pelo Estado de Minas Gerais, respectivamente, em razão da sentença (fls. 213/227-TJ) que, nos termos do art. 269, I, do CPC, rejeitou os embargos à execução fiscal.
Condenou o embargante ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes no valor fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
A Petrobrás Distribuidora S/A, embargante, apresentou apelação às fls. 229/257-TJ, em que alega a decadência de parte do crédito cobrado, concernente aos fatos geradores anteriormente a 09.12.2001; ausência de previsão legal à época para inclusão na base de cálculo do ICMS/ST do próprio imposto; inconstitucionalidade da inclusão do valor do imposto em sua base de cálculo; caráter confiscatório do percentual da multa de revalidação aplicada; ilegalidade da aplicação da taxa Selic como fator de juros moratórios.
O Estado de Minas Gerais, por sua vez, apresentou apelação às fls. 278/285-TJ, em que requer a reforma parcial da sentença no tocante aos honorários advocatícios fixados. Pede para que sejam fixados em percentual entre 10% e 20% do valor atualizado do débito.
Contra-razões pelo Estado de Minas Gerais às fls. 259/277-TJ e pela Petrobrás Distribuidora S/A às fls. 288/290-TJ.
É o relatório.
Conheço dos recursos.
Inicialmente, necessária análise da prejudicial de mérito argüida em apelação quanto ao suposto decurso do prazo para a configuração da decadência de parte do crédito cobrado.
Afirma a recorrente Petrobrás Distribuidora S/A que, no caso, se trata de recolhimento do tributo a menor, porque procedeu a antecipação do pagamento, no entanto em valor inferior ao devido. Sendo assim, entende que deve ser aplicada a disposição do art. 150, §4º e não do art. 173, I, ambos do CTN.
Em conseqüência, ao aplicar o primeiro dispositivo, o que pede a recorrente, estaria atingido pela decadência o crédito cujo fato gerador se deu no ano de 2001, pois que o prazo dado para a homologação (5 anos) seria contado da ocorrência do fato gerador. Após o decurso desse prazo, ocorreria, portanto, a decadência.
Por outro lado, considerando-se o art. 173, I, o prazo que a Fazenda Pública detém para efetuar o lançamento por ofício do débito, no caso de não ter havido o pagamento antecipado são de 5 anos, aqui contados do exercício seguinte àquele em que o lançamento seria efetuado. Nesse caso, porém, a aplicação deste dispositivo, faz com que o crédito não seja atingido pela decadência.
Em primeira instância o magistrado entendeu pela aplicação do art. 173, I, afirmando que "o prazo decadencial não transcorreu, posto que os fatos geradores ocorreram entre janeiro a dezembro de 2001, não tendo sido o tributo recolhido, o que determinou o lançamento de ofício e, portanto, resta afastada a aplicabilidade da norma prevista no art. 150, §4º, do CTN, devendo ser aplicado o dispositivo no art. 173, I, do CTN. Nesse passo, a decadência somente iria se operar em 1º de janeiro de 2007."
O ICMS é um tributo sujeito à homologação, motivo pelo qual deve ser aplicado, em regra, o art. 150, §4º. No entanto, não havendo o pagamento antecipado do tributo, não há que se falar em homologação, mas em lançamento de ofício, nos termos do art. 173, I. No caso dos autos, houve pagamento a menor e, por isso, em desconformidade com a legislação aplicável.
Sendo assim, não tendo sido de fato efetuado o pagamento correto, entendo que correta a aplicação do último dispositivo legal, uma vez que não pode o fisco simplesmente homologar a contribuição realizada. O art. 173, I, do CTN, a ser aplicado no caso assim determina, in verbis:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...)".
Dessa forma, de fato não ocorreu a decadência do crédito cobrado, vez que os cinco anos mencionados no art. 173 devem ser contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado (inciso I).
Em decorrência disso, o prazo decadencial começou a ser contado em 01.01.2002 (uma vez que os fatos geradores ocorreram entre janeiro a dezembro de 2001) e se encerraria apenas em 01.02.2007. Conforme consta às fls. 107-TJ dos autos, a notificação do auto de infração se deu em 13.12.2006, ou seja, antes do fim do prazo decadencial. Logo, não ocorreu a decadência de nenhuma parte do crédito cobrado.
Nesse sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. TAXA SELIC. 1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o recolhimento em desconformidade com a legislação aplicável, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN). 2. Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário, ainda que a inscrição em dívida ativa se dê fora desse prazo. 3. É devida a Taxa Selic nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal. 4. Ante a existência de lei estadual que determina o uso da mesma taxa moratória utilizada pela Fazenda Federal, mostra-se legítimo o uso da Selic. Precedentes. 5. Recurso especial não provido. (STJ - REsp 973189/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma - Julg. 04/09/2007 - Publ. 19/09/2007). (Grifo nosso)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. ARTS. 150, § 4º, E 173, I, DO CTN.1. Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável, e, por conseguinte, procede-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173, I, do CTN, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento (de ofício) poderia haver sido realizado. 2. Recurso especial não-provido". (STJ - REsp 182241/SP - Segunda Turma - Relator: Ministro João Otávio de Noronha - Julg. 03/02/2005 - Publ. 21.03.2005 ). (Grifo nosso)
Sendo assim, rejeito a prejudicial de mérito de decadência, argüida em apelação.
No mérito propriamente dito, a controvérsia colacionada nos autos concentra-se na questão da legalidade e constitucionalidade da inclusão do tributo na base de cálculo do ICMS, no alegado caráter confiscatório da aplicação da multa de revalidação no percentual de 100% do crédito tributário e na suposta ilegalidade da taxa Selic.
No que tange ao argumento de inexistência, à época, de previsão legal que autorizasse a inclusão do próprio tributo na base de cálculo do ICMS, tal questionamento não merece prosperar.
Apenas como esclarecimento, insta salientar que, como já explicado pelo magistrado de primeiro grau, não há diferença entre o ICMS comum e o ICMS por substituição tributária, além, é claro, do fato de que nesse último caso há a antecipação do tributo.
Na esfera estadual, a Lei Estadual nº 6.763/75, ao dispor sobre a legislação tributária regional, assim determina quanto à base de cálculo do ICMS:
"TÍTULO II - Do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
CAPÍTULO I - Do Fato Gerador
Art. 5º.
(...)
§ 1º- O imposto incide sobre:
(...)
4) a entrada, em território mineiro, decorrente de operação interestadual, de petróleo, de lubrificante e combustível líquido ou gasoso dele derivados e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto;
(...)
Art. 13 - A base de cálculo do imposto é:
(...)
IX - no recebimento pelo destinatário, situado em território mineiro, de energia elétrica e de petróleo, de lubrificante e combustível líquido ou gasoso dele derivados, oriundos de outra unidade da Federação, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, o valor da operação de que decorrer a entrada, nele incluídos todos os custos ou encargos assumidos pelo remetente ou destinatários;
(...)
§ 2º - Integram a base de cálculo do imposto:
1) nas operações:
a) - todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou pelo remetente, como frete, seguro, juro, acréscimo ou outra despesa;
b - vantagem recebida, a qualquer título, pelo adquirente, salvo o desconto ou o abatimento que independa de condição, assim entendido o que não estiver subordinado a evento futuro ou incerto;
(...)
§ 15 - O montante do imposto integra sua base de cálculo, inclusive nas hipóteses previstas nos incisos I e II, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle."
Dessa forma, desde 2002, quando alterada a redação do § 15, da Lei Estadual nº 6.763/75 pela Lei nº 14557, de 30/12/2002, está expressamente prevista a integração do montante do próprio imposto na sua base de cálculo.
A Lei Complementar nº 87/1996, por sua vez, a qual dispõe sobre os impostos estaduais e distritais, ao tratar especificamente sobre a questão do ICMS, determina que:
Art. 2° O imposto incide sobre:
(...)
§ 1º O imposto incide também:
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
(...)
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;
(...)
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(...)
VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;
(...)
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;" (Grifo nosso)
Neste caso, insta salientar que a redação do § 1º também foi alterada em 2002, conforme acima mencionado. No entanto, a redação anterior em nada modificou a questão aqui tratada, uma vez que trazia o seguinte texto:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;".
Conforme se vê, havia previsão legal para que o próprio imposto integrasse a base de cálculo do ICMS, quando da cobrança deste tributo no caso dos autos, isto é, anteriormente a 2001.
Da mesma forma, entendimento deste E. TJMG:
"EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DERIVADOS DE PETRÓLEO - OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL - BASE DE CÁLCULO 'PARA DENTRO' - IMPROCEDENTES - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO. Nos termos da LC 87/96, a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do próprio imposto na operação de entrada no território estadual de lubrificante e combustível derivado de petróleo oriundo de outro Estado para consumidor final. Julgados improcedentes os embargos à execução fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados segundo o disposto no artigo 20, § 4º, do CPC, e, dada às peculiaridades do caso concreto, necessária sua majoração, a fim de que seja adequado ao citado dispositivo legal." (TJMG - Acv. n. 1.0024.07.431155-6/001) - Rel. Des. Edílson Fernandes - 2ªCCTJMG - Julg. 16/12/2008 - Publ. 30/01/2009). (Grifo nosso)
Portanto, não há que se falar em ausência de previsão legal, à época, da integração do próprio tributo na base de cálculo do ICMS. Por esses motivos, considero sem razão as alegações do apelante neste ponto.
Quanto à alegada inconstitucionalidade da referida inclusão acima tratada, mais uma vez sem razão o apelante, uma vez que a Constituição da República, no art. 155, § 2º, XII, "i", determina que Lei Complementar deva fixar a base de cálculo do ICMS.
"Art. 155. (...)
XII - cabe à lei complementar:
(...)
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço."
Sabe-se, contudo, que a alínea "i" do dispositivo citado foi incluída em 2001 pela Emenda Constitucional 33. No entanto, antes mesmo dessa alteração na Carta Magna, o STF já havia considerado como constitucional a inclusão do tributo na base de cálculo do ICMS, no julgamento, em 23/06/1999, do Recurso Extraordinário de nº 212209, conforme ementa transcrita:
"EMENTA: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido." (STF - RE 212209 - Relator: Min. Marco Aurélio - Relator) p/ Acórdão: Min. Nelson Jobim - Tribunal Pleno - Julg. 23/06/1999 - Publ. 14-02-2003).
Conseqüentemente, fica evidente a constitucionalidade da inclusão do montante do próprio imposto em sua base de cálculo, o que é conhecido por cálculo "para dentro".
Nesse sentido, entendimento já consolidado no Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO 'POR DENTRO'. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 212.209, Redator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.2.03, fixou entendimento no sentido de ser constitucional a base de cálculo do ICMS correspondente ao valor da operação ou prestação de serviço somado ao montante do próprio imposto [cálculo 'por dentro']. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - AI 633911 AgR - Relator: Min. Eros Grau, Segunda Turma - Julg. 27/11/2007 - Publ. 01-02-2008)
"1. É pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à constitucionalidade da inclusão do valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo, para aferição da base de cálculo do ICMS, sem violação aos princípios da não-cumulatividade, da capacidade contributiva, da razoabilidade e da legalidade. 2. Agravo regimental improvido." (STF - AI 397743 AgR - Relatora: Ministra Ellen Gracie - Segunda Turma - Julg. 14/12/2004 - Publ. 18-02-2005.) (Grifo nosso)
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO 'PARA DENTRO'. CONSTITUCIONALIDADE. A Suprema Corte já firmou o entendimento de que é constitucional a base de cálculo do ICMS corresponder ao valor da operação somado ao próprio tributo. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - AI 413753 AgR - Relator: Min. Eros Grau - Primeira Turma - Julg, 21/09/2004 - Publ. 15-10-2004.) (Grifo nosso)
No mesmo sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO - ICMS - 'CÁLCULO POR DENTRO' - CONVÊNIO 66/1998 E LEI ESTADUAL 6.374/89 - LC 87/96 - CONSTITUCIONALIDADE - RE 176.890/SP - PRECEDENTES DO STF E DO STJ. Recurso especial improvido." (STJ - REsp 222.140/SP - Relatora: Ministra Eliana Calmon - Segunda Turma - Julg. 05/08/2003 - Publ. 29/09/2003)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. SISTEMÁTICA DO 'CÁLCULO POR DENTRO' (INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO). ARTIGO 13, § 1º, I, DA LC 87/96. CONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A base de cálculo do ICMS abarca o montante do próprio imposto, ex vi do artigo 13, § 1º, I, da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996 (cognominada Lei Kandir), sendo certo que a constitucionalidade da sistemática do 'cálculo por dentro' restou assente pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, na sessão plenária ocorrida em 23 de junho de 1999 (RE 212209/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 14.02.2003). Recentes precedentes do STF: AI-AgR 633911/SP, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 27.11.2007, DJ 01.02.2008; RE-AgR 358911/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13.12.2005, DJ 07.04.2006; AI-AgR 522777/RJ, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 22.11.2005, DJ 16.12.2005; AI-AgR 397743/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 18.02.2005; AI-AgR 413753/SP, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 21.09.2004, DJ 15.10.2004; e RE 209393/SP, Rel. Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 04.04.2000, DJ 09.06.2000. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 908.993/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.11.2007, DJ 20.11.2007; REsp 782.136/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12.09.2006, DJ 22.09.2006; REsp 451.096/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 27.06.2006, DJ 03.08.2006; e AgRg no Ag 350.721/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 15.05.2001, DJ 20.08.2001. 3. Deveras, a força da jurisprudência foi erigida como técnica de sumarização dos julgamentos dos Tribunais, de tal sorte que os Relatores dos apelos extremos, como soem ser o recurso extraordinário e o recurso especial, têm o poder de substituir o colegiado e negar seguimento às impugnações por motivo de mérito. 4. A estratégia político-jurisdicional do precedente, mercê de timbrar a interpenetração dos sistemas do civil law e do common law, consubstancia técnica de aprimoramento da aplicação isonômica do Direito, por isso que para 'casos iguais', 'soluções iguais'. 5. A real ideologia do sistema processual, à luz do princípio da efetividade processual, do qual emerge o reclamo da celeridade em todos os graus de Jurisdição, impõe que o Superior Tribunal de Justiça decida consoante o Supremo Tribunal Federal acerca da mesma questão, porquanto, do contrário, em razão de a Corte Suprema emitir a última palavra sobre o tema, decisão desconforme do STJ implicará o ônus de a parte novamente recorrer para obter o resultado que se conhece e que na sua natureza tem função uniformizadora e, a fortiori, erga omnes. 6. Recurso especial da Fazenda Estadual provido." (STJ - REsp 926.820/PR - Relator: Ministro Luiz Fux - Primeira Turma - Julg. 06/05/2008 - Publ. 18/06/2008) (Grifo nosso)
Sendo assim, também nesse ponto, não merece reparo a sentença proferida em primeiro grau, visto que constitucional a cobrança do tributo na forma realizada pelo Estado de Minas Gerais
Alega o apelante que a multa aplicada no percentual de 100% do crédito tributário apresenta caráter confiscatório.
Neste ponto, mais uma vez sem razão o apelante pelos motivos a seguir demonstrados.
Quanto a esse aspecto, qual seja o quantum de aplicação da multa, hoje o percentual de 50% deve ser aplicado por força das alterações introduzidas no artigo 56, da Lei Estadual 6.763/75, não possuindo, assim, nesse percentual, qualquer feição confiscatória. O artigo 2º, §2º da Lei 6.830/80 e os artigos 53 a 56 da Lei Estadual 6.763/75 regulamentam a matéria, disciplinando a aplicação da obrigação acessória, que não se confunde com o confisco.
No entanto, o inciso II do art. 56, da Lei Estadual nº 6.763/75 trazia até 2003 (quando foi alterada pelo art. 29 da Lei nº 14.699, de 6/8/2003) a seguinte redação:
"Art. 56- As multas para as quais se adotará o critério a que se refere o inciso III, do artigo 53, serão as seguintes:
(...)
II - havendo ação fiscal, 100% (cem por cento), observadas as seguintes reduções:
a) a 10% (dez por cento) de seu valor, em se tratando de débito líquido e certo, relativo a período de apuração do imposto, devidamente registrado nos livros fiscais ou lançados por estimativa, quando o recolhimento ocorrer dentro de 15 (quinze) dias a contar da data de vencimento do prazo regulamentar estabelecido para pagamento do tributo;
b) a 20% (vinte por cento) de seu valor quando, observadas as condições da alínea anterior, o recolhimento ocorrer dentro de 30 (trinta) dias;
c) à metade de seu valor, quando o recolhimento se fizer dentro de 30 (trinta) dias, a contar da data de recebimento da Notificação ou Auto de Infração, ressalvadas as hipóteses previstas nas alíneas anteriores;
d) a 70% (setenta por cento) de seu valor, quando decorridos mais de 30 (trinta) dias do recebimento da Notificação ou Auto de Infração, e o recolhimento se fizer dentro do prazo de recurso ao Conselho de Contribuintes, contra decisões proferidas em 1ª Instância;
e) a 70% (setenta por cento) de seu valor, se pago até 60 (sessenta) dias a contar do recebimento da Notificação ou Auto de Infração quando revel o notificado ou autuado."
Conforme se vê, não há que se falar que a multa no percentual de 100% está em desconformidade com a determinação da lei.
Nesse sentido, recente manifestação desta 2ª Câmara Cível (TJMG), in verbis:
"(...) Não há, no Direito Fiscal, teto à penalidade, como o traçou o art. 920 do Código Civil até o limite da obrigação principal. Em nosso Direito positivo, há multas de 300% e até de mais. Assim, a multa estabelecida em lei tem natureza nitidamente sancionatória pela falta de cumprimento de um dever legal e, neste particular, dúvida alguma existe. E, em caso de tributo, a sanção decorre do descumprimento tempestivo de obrigações tributária principal e acessória. Sem dúvida, a recorrente deixou de cumprir, em tempo hábil, obrigação tributária principal, ou seja, recolhimento do ICMS devido. A sanção é devida. E, considerando que o Código Civil de 2002, nas obrigações civis, permite que as partes instituam multa em importe de até 100% do valor da obrigação, a multa cobrada pela apelada não tem o suposto caráter confiscatório. A recorrente está desassistida de razão. (...)" (TJMG - ACv. n. 1.0040.06.047601-3/001 - Rel. Des. Caetano Levi Lopes - 2ªCCTJMG - Julg. 25/03/2008 - Publ. 01/04/2008).
e, no mesmo sentido:
"Havendo expressa previsão na Legislação, revela-se legítima a cobrança de multa de 100% sobre o valor do imposto devido." (TJMG - ACv. n. 1.0024.04.500598-0/001 - Rel. Des. Edilson Fernandes - 6ªCCTJMG - Julg. 21/10/2008 - Publ. 28/11/2008),
sendo que, no corpo do voto condutor do acórdão:
"(...) a presente multa de revalidação foi fixada no percentual de 100%, com fundamento no art. 56, II, da referida Lei, pelo que inexiste ilegalidade na sua cobrança. 'Art. 56 - Nos casos previstos no inciso III do artigo 53, serão os seguintes os valores das multas: II - havendo ação fiscal, a multa será de 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto, observadas as hipóteses de reduções previstas nos §§ 9º e 10 do art. 53. § 2º - As multas serão cobradas em dobro, quando da ação fiscal, aplicando-se as reduções previstas no § 9º do art. 53, na hipótese de crédito tributário: I - por não-retenção ou por falta de pagamento do imposto retido em decorrência de substituição tributária' - na redação dada pela Lei estadual 14.699/03 (destaquei). Por não contrariar a previsão normativa, compete ao Poder Judiciário, quando do julgamento da lide, apenas 'aplicar as normas legais' (art. 126, CPC), não podendo arvorar-se em Legislador, para fazer julgamento contra lei válida, eficaz e vigente, usurpando da competência, a fim de modificá-la sem que haja autorização legislativa. Consoante entendimento manifestado no julgamento do REsp. 419156/RS, da relatoria do digno Min. JOSÉ DELGADO, 'a exclusão da multa ou a sua redução somente ocorrem com suporte na legislação tributária' (DJ de 10.06.2002), por força do art. 97, V, CTN. A propósito, a Constituição Federal, em seu art. 150, IV, veda a utilização de tributo com efeito de confisco, porém tal vedação não se estende aos seus acréscimos legais, como a multa, que possui natureza jurídica de penalidade pela prática de um ilícito, desestimulando o contribuinte de deixar de proceder ao pagamento espontâneo dos tributos. Nesse sentido, em caso idêntico, foi decidida a AC 1.0024.04.521891-4/003, da relatoria da eminente Desª. MARIA ELZA, já destacado. 'DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BONIFICAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA DE REVALIDAÇÃO. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. INAPLICABILIDADE. (...). É indiscutível que as penalidades aplicadas aos contribuintes que não cumprem o dever fundamental de pagar tributos não podem ser insignificantes. Se assim não fosse, as penalidades impostas não alcançariam o seu escopo de punir aquele que não cumpre com a obrigação legal. Não se caracteriza confiscatória, não obstante rigorosa, a penalidade tributária afixada em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido e não pago' (DJ de 19.09.2006). (...)" (TJMG - ACv. n. 1.0024.04.500598-0/001 - Rel. Des. Edilson Fernandes - 6ªCCTJMG - Julg. 21/10/2008 - Publ. 28/11/2008).
Sendo assim, mais uma vez correta a sentença ao manter o percentual de multa aplicado.
No que diz respeito à aplicação da taxa SELIC, também não merece prosperar os argumentos da apelante, já que os juros de mora, devidos em razão do não pagamento de tributos, estão estabelecidos e regulamentados na Lei n. 9.065/95 (art. 13).
"Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente."
No mesmo sentido, o art. 84 da Lei n. 8.981/95 e art. 226 (redação atual), da Lei Estadual n. 6.763, de 1975, ambos combinados com o § 1º do art. 161 do CTN, autorizam a utilização da taxa SELIC no caso de mora no pagamento de tributos.
Dispõe o artigo 226 da Lei 6.763/75:
"Art. 226 - Sobre os débitos decorrentes do não-recolhimento de tributo e multa nos prazos fixados na legislação, incidirão juros de mora, calculados do dia em que o débito deveria ter sido pago até o dia anterior ao de seu efetivo pagamento, com base no critério adotado para cobrança dos débitos fiscais federais."
Pelos dispositivos legais transcritos, constata-se a regularidade de utilização da Taxa SELIC pela Fazenda Estadual.
Mesmo considerando que a matéria ainda desperta controvérsia, filio-me ao entendimento que válida a aplicação da Selic, valendo ressaltar que o STJ, em diversas oportunidades se manifestou sobre a aplicabilidade da taxa Selic na restituição de tributos, sendo neste sentido as decisões proferidas no RESP. 171.470-SP, DJU de 2.8.99; RESP. 202.176/PR, in DJU de 01/07/99; RESP. 194.140/SC, in DJU de 07/06/99; RESP 303953/RS, in DJU de 19/04/2001.
No julgamento do Recurso Especial 285.789/PR, relator o Ministro Milton Luiz Pereira, o STJ entendeu que "na repetição do indébito, os juros SELIC são contados a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou a sua incidência do campo tributário (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95)". DJU de 13/08/01.
Portanto, não há que se falar em ilegalidade da incidência da taxa SELIC sobre o débito tributário.
Esse Tribunal igualmente vem admitindo a aplicação da taxa combatida:
"EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - NOTIFICAÇÃO - DESNECESSIDADE - MULTA DE REVALIDAÇÃO - LEGALIDADE - JUROS - TAXA SELIC - APLICAÇÃO LEGAL. Sendo a própria sociedade empresária quem registrou e apurou o imposto devido, deixando de quitá-lo, despicienda se mostra a homologação formal, passando o débito a ser exigível, ainda que à míngua de notificação premonitória ou instauração de procedimento administrativo fiscal. A multa de revalidação, por estar inserta no Capítulo XIV da Lei nº. 6.763/75, intitulado Das penalidades, configura-se sanção à infração fiscal, não tributo, o que desautoriza qualquer pretensão de considerá-la confiscatória, em que pese seu rigor. A utilização da taxa Selic no cálculo dos juros de mora pela Fazenda Mineira é legal e constitucional, pois tem supedâneo em normas específicas." (TJMG - Acv. n. 1.0040.07.054298-6/001(1) - Rel. Des. Mauro Soares de Freitas - 5ª CCTJMG - Julg. 08/01/2009 - Publ. 23/01/2009).
Verifica-se, assim, que a sentença não está a merecer qualquer ressalva.
Registre-se, que os honorários advocatícios foram corretamente arbitrados em quantia fixa, eqüitativamente, em consonância com as normas do art. 20, § 4º, do CPC, mostrando-se plenamente justificável o valor arbitrado em R$ 2.000,00 (dois mil reais), para remunerar o trabalho expendido pelo causídico nos autos, sem consubstanciar quantia exorbitante ou insignificante.
Pelo exposto, nego provimento aos recursos.
Custas, na forma da lei.
O SR. DES. CARREIRA MACHADO:
De acordo.
O SR. DES. CAETANO LEVI LOPES:
De acordo.
SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
Data da Publicação: 10/06/2009
JURID - Embargos à execução fiscal. ICMS. Substituição tributária. [10/06/09] - Jurisprudência
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