Desconsideração da personalidade jurídica. Mera presunção de prática de atos com excesso de gestão. Violação dos arts. 50 do CC e 28 do CDC.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 711/2006-029-05-00
A C Ó R D Ã O
7ª TURMA
I) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA MERA PRESUNÇÃO DE PRÁTICA DE ATOS COM EXCESSO DE GESTÃO VIOLAÇÃO DOS ARTS. 50 DO CC E 28 DO CDC.
A má administração não é sinônimo de excesso de gestão, pois a primeira pode resultar da tomada de decisões inadequadas, enquanto o segundo tem conteúdo ético, pela extrapolação voluntária dos limites legais e regulamentares dos poderes conferidos ao administrador. De qualquer forma, viola os arts. 50 do CC e 28 do CDC decisão que, baseada em mera presunção calcada na insolvência empresarial, impõe a desconsideração da personalidade jurídica, concluindo que houve má administração e excesso de gestão.
II) HORAS DE SOBREAVISO USO DE CELULAR E DE BIPE - PERMANÊNCIA EM CASA NÃO EXIGIDA APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 49 DA SBDI-1 DO TST PARCELA INDEVIDA.
1. Nos termos do art. 244, § 2º, da CLT, considera-se de sobreaviso o empregado que permanece em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
2. No caso, embora o Reclamante, por meio de telefone celular ou bipe, pudesse ser chamado a qualquer momento para resolver emergências na Empresa-Reclamada, o entendimento predominante nesta Corte Superior é de que o mero uso desses aparelhos não enseja o pagamento de horas de sobreaviso, por não obrigar o empregado a permanecer em sua residência à espera da solicitação de seus serviços pela empresa, conforme a exigência legal.
3. Aplica-se ao caso, portanto, o entendimento assentado da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST, inclusive de forma analógica, quanto ao celular.
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-711/2006-029-05-00.2, em que são Recorrentes HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. e OUTRA e Recorrido CARLOS ANTÔNIO REBOUÇAS DA SILVA.
R E L A T Ó R I O
Contra o acórdão do 5º Regional que negou provimento ao seu recurso ordinário (fls. 1.036-1.045 e 1.066-1.068), os Reclamados interpõe o presente recurso de revista, pleiteando a reforma do julgando quanto à desconsideração da personalidade jurídica da Empresa Reclamada, ao vínculo empregatício, às horas de sobreaviso, à indenização por danos morais e materiais, à multa do art. 467 da CLT e à multa do art. 477, § 8º, da CLT (fls. 1.071-1.175).
Admitido o apelo (fls. 1.177-1.178), foram oferecidas contrarrazões (fls. 1.180-1.215), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS
O recurso é tempestivo (cfr. fls. 1.069 e 1.071) e tem representação regular (fls. 851 e 854), encontrando-se devidamente preparado, com custas recolhidas (fl. 996) e depósito recursal efetuado no limite legal (fls. 995 e 1.110).
2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS
a) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA RECLAMADA
EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS ENSEJADORES DA MEDIDA
Tese Regional: O inadimplemento da empresa gera a presunção de que os sócios-gerentes agiram com excesso de gestão, o que enseja a desconsideração da sua personalidade jurídica e a utilização dos bens dos sócios para solvência das dívidas. Nesse diapasão, considerando a inexistência de elementos probatórios de que o 1º Reclamado cumpriu todas as obrigações resultantes do desenvolvimento de suas atividades empresariais, deve ser desconsiderada a sua personalidade jurídica para se responsabilizar pelos créditos trabalhistas postuladas pelo Reclamante, em caráter subsidiário, o 2º Reclamado (Sócio-Gerente).
Ademais, a desconsideração da personalidade jurídica da Empresa Reclamada não gera prejuízos ao 2º Reclamado, que poderá exigir, na fase de execução, que sejam primeiro executados os bens da sociedade (fl. 1.037).
Antítese Recursal: Não há provas de que o 1º Reclamado encontra-se em dificuldades financeiras ou de que o 2º Reclamado praticou atos com excesso de gestão, o que afasta a desconsideração da personalidade jurídica da Empresa.
Por outro lado, a mera presunção de que tenham sido praticados atos com excesso de gestão não se enquadra em nenhuma das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica previstas nos arts. 50 do CC (desvio de finalidade ou confusão patrimonial) e 28 do CDC (abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatuto ou contrato social, estado de insolvência e encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração).
Assim sendo, a decisão regional viola os arts. 50 do CC e 28 do CDC e diverge de outros julgados (fls. 1.77-1.080).
Síntese Decisória: Se, por um lado, a questão da prova da insolvência da empresa esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, por outro, presumir excesso de gestão da mera insolvência da empresa atenta contra o disposto nos arts. 50 do CC e 28 do CDC, que elencam as hipóteses de desconsideração de pessoa jurídica. Ora, a que mais se aproxima do caso é a que contempla a insolvência por má administração (CDC, art. 28), e má administração não é sinônimo de excesso de gestão, pois a primeira pode resultar da tomada de decisões inadequadas, enquanto o segundo tem conteúdo ético, pela extrapolação voluntária dos limites legais e regulamentares dos poderes conferidos ao administrador. De qualquer forma, mera presunção não pode levar à desconsideração da personalidade jurídica, quer por má administração, quer por excesso de gestão.
Pelo exposto, CONHEÇO do apelo, no particular, por violação dos arts. 50 do CC e 28 do CDC.
b) VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Tese Regional: Da análise do conjunto fático-probatório dos autos, conclui-se que:
* o Obreiro foi obrigado, pelo 1º Reclamado, a se tornar membro da COOMESP, sob pena de perder o emprego;
* o Reclamante não era tratado como membro da COOMESP, recebendo única contraprestação pecuniária pelo seu labor;
* as atividades desenvolvidas pelo Obreiro não estavam previstas no contrato de prestação de serviços celebrado entre a Empresa Reclamada e a COOMESP;
* o Obreiro recebia ordens de funcionários do 1º Reclamado;
* a preposta do 1º Reclamado confessou a formação de vínculo empregatício entre a Empresa e o Reclamante.
Nesse contexto, restou comprovada a existência de fraude na prestação de serviços do Reclamante, motivo pelo qual deve ser declarada a nulidade da sua adesão à COOMESP e a existência de vínculo empregatício entre o Obreiro e a Empresa Reclamada.
Por sua vez, tendo sido reconhecido o vínculo empregatício pela preposta do 1º Reclamado, o ônus de provar a inexistência da relação de emprego era da própria Empresa (fls. 1.037-1.040).
Antítese Recursal: O Reclamante labora para o 1º Reclamado mediante contrato de prestação de serviços celebrado entre a Empresa e a Cooperativa de Médicos Especialistas Ltda. ( COOMESP), nos moldes do art. 422, parágrafo único, da CLT, o que afasta a formação de vínculo empregatício com a Tomadora de serviços. A adesão do Reclamante à COOMESP se deu de forma lícita, bem como a prestação de serviços, não restando comprovada a apontada coação ou a fraude à legislação trabalhista.
Por ouro lado, sendo a ilicitude do desempenho das atividades laborais e da celebração do contrato de prestação de serviços o fato constitutivo do direito do Reclamante, cabia ao próprio Obreiro a sua comprovação e não ao 1º Reclamado, conforme a disciplina dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.
Assim, a decisão regional viola os arts. 818 e 422, parágrafo único, da CLT e 333, I, do CPC e diverge de outros julgados (fls. 1.080-1.084).
Síntese Decisória: De plano, verifica-se que o recurso de revista, quanto à configuração do vínculo empregatício, esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, pois somente com o reexame de fatos e provas seria possível aferir se havia, ou não, irregularidades na adesão do Reclamante à COOMESP e na sua prestação de serviços, o que é vedado em sede de recurso extraordinário.
Quanto à comprovação do vínculo de emprego, tem-se que o Regional não deslindou a controvérsia unicamente pelo prisma do ônus probandi, mas com base nos depoimentos testemunhais, nas provas documentais e, principalmente, na confissão ficta da preposta da Empresa-Reclamada, caracterizada pelo não-conhecimento dos fatos da lide.
Por outro lado, a Empresa-Reclamada limita-se a questionar a distribuição do ônus da prova, sem se insurgir contra os demais elementos que motivaram a decisão do Regional. Contudo, à ela caberia, em respeito ao princípio da eventualidade, atacar todos os fundamentos do acórdão recorrido. Dessa forma, incide sobre o apelo o óbice da Súmula 422 do TST, segundo a qual não se conhece de recurso para esta Corte, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta, desobedecendo ao princípio da dialeticidade recursal.
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular, com base no obstáculo das Súmulas 126 e 422 do TST.
c) HORAS DE SOBREAVISO USO DE BIPE
Tese Regional: O Obreiro faz jus a horas de sobreaviso, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST, porquanto teve a sua liberdade de locomoção restringida ao raio de alcance do aparelho BIP, não podendo se ausentar da cidade em dias de plantão (fls. 1.040-1.041).
Antítese Recursal: Nos termos da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST, o simples uso do aparelho BIP não caracteriza o regime de sobreaviso. Nesse contexto, inexistindo nos autos prova de que o Reclamante ficava em casa à disposição da Empresa Reclamada, não há de se falar em direito a horas de sobreaviso.
Assim, o acórdão recorrido contraria a Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST e diverge de outros julgados (fls. 1.085-1.87).
Síntese Decisória: O aresto transcrito à fl. 1.086, proveniente do 4º TRT, contém tese especificamente divergente daquela adotada pelo Regional, no sentido de que o fato de o empregado poder ser acionado por telefone celular ou por bipe, por si só, não enseja o pagamento das horas de sobreaviso.
Assim, CONHEÇO do apelo, no aspecto, por divergência jurisprudencial.
d) INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONFIGURAÇÃO DO ACIDENTE DE TRABALHO
Tese Regional: O Obreiro sofreu uma queda brusca, o que ocasionou fortes dores nas costas. A Empresa, diante do quadro, cometeu dois graves erros:
a) o primeiro, por conduta culposa, ao obrigar o Empregado a continuar laborando mesmo sentindo fortes dores na região lombar, o que, após a sua despedida injustificada, teria resultado na cirurgia de artrodese de coluna tóraco lombar, com consequência incapacitante para exercer as sua atividades laborais;
b) o segundo, por conduta omissiva, caracterizado pelo não-reconhecimento do vínculo empregatício, o que teria impedido o Obreiro de se beneficiar do auxílio doença concedido pelo INSS.
Assim sendo, conforme documento acostado às fls. 42-45, restou comprovado o nexo causal entre a doença ocupacional e a incapacidade do Reclamante para o trabalho, bem como a culpa da Empresa ao obstar o recebimento do auxílio doença, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais (fls. 1.041-1.042).
Antítese Recursal: Não há de se falar em indenização por danos morais (R$ 200.000,00) e materiais (valor equivalente a 50% da remuneração do Reclamante, devido mensalmente a partir da sua despedida até completar 65 anos de idade) decorrentes do acidente de trabalho (queda brusca), na medida em que:
* conforme reconhecido pela sentença e pelo acórdão regional, não há provas da irreversibilidade da lesão provocada pelo acidente de trabalho, inexistindo danos materiais a serem indenizados, sob pena de violar os arts. 186, 187, 884 e 927 do CC e de divergir de outros julgados;
* não sendo o 1º Reclamado o empregador do Cooperado, não restou caracterizado o nexo causal entre o acidente de trabalho e a suposta inabilitação para o labor, pois a Empresa não tinha poder de obrigá-lo a continuar trabalhando após o acidente, tampouco o dever de regularizar a sua situação no INSS, não havendo elementos que configurem o dano efetivo à honra ou à imagem do Reclamante, sob pena de divergência com outros julgados (fls. 1.092-1.097).
Síntese Decisória: De plano, verifica-se que a controvérsia dos autos, no tocante ao tema, cinge-se a questões fáticas: culpa da Empresa por obrigar o Empregado a continuar trabalhando após a queda, nexo causal entre o não-reconhecimento do vínculo empregatício e o agravamento da enfermidade do Obreiro, o que teria ocasionado a cirurgia, e incapacidade do Reclamante para o labor.
Sendo assim, incide sobre o apelo o óbice da Súmula 126 do TST, segundo a qual é incabível recurso de revista para reexame de fatos e provas.
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, por óbice da Súmula 126 do TST.
e) INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA
Tese Regional: A ausência de impugnação dos Reclamados à indenização por danos morais e materiais gerou a confissão ficta, elidível por prova em sentido contrário. Contudo, não há nos autos prova cabal de afastar a presunção dos fatos alegados na inicial, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação no tocante ao pagamento da indenização (fls. 1.041-1.042).
Antítese Recursal: Os Reclamados investiram contra o reconhecimento do vínculo empregatício e, consequentemente, contra todas as verbas trabalhistas dele decorrentes, não sendo necessário impugnação específica à indenização por danos morais e materiais, sob pena de restar violado o art. 302, III, do CPC (fls. 1.087-1.091).
Síntese Decisória: O Regional não se pronunciou a respeito do art. 302, III, do CPC. Por sua vez, os embargos declaratórios opostos pelos Reclamados trataram da questão da ausência de impugnação específica à indenização por danos morais e materiais, mas não apontaram expressamente violação do referido dispositivo legal (fls. 1.048-1.056), inexistindo, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento para análise da matéria, à luz da Súmula 297, I e II, do TST.
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, quanto ao tópico, com base na Súmula 297, I e II, do TST.
f) INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS E MATERIAIS ÔNUS DA PROVA
Tese Regional: De pórtico, cumpre asseverar que, em face da inexistência de impugnação na contestação a respeito do objeto do presente tópico, fez operar a confissão ficta, qual seja, a presunção elidível por prova em sentido oposto.
Malgrado o recorrido não tenha se desincumbido do mister de provar, mediante perícia médica, o nexo causal existente entre as atividades laborativas e o agravamento da doença, bem como a inabilitação do empregado para o trabalho, na hipótese descrita neste processo, não se vislumbra nos autos prova cabal suficiente a afastar a presunção dos fatos alegados na inicial (fl. 1.041)
Antítese Recursal: Conforme reconhecido pelo acórdão regional, o Obreiro não se desincumbiu do ônus de provar o nexo causal entre as atividades laborativas e o acidente de trabalho (queda brusca), o que afasta a indenização por danos morais e materiais pleiteada.
Assim, a decisão regional viola os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC (fls. 1.091-1.092).
Síntese Decisória: O Regional não deslindou a controvérsia pelo prisma da distribuição do ônus da prova do acidente de trabalho, mas pela confissão ficta gerada pela ausência de impugnação à indenização por danos morais e materiais, não ilidida por prova em contrário.
Assim sendo, impertinente a alegação de que cabia ao Reclamante demonstrar a ocorrência de acidente de trabalho, razão pela qual NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.
g) INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS E MATERIAIS VALOR DA INDENIZAÇÃO
Tese Regional: Os valores arbitrados a título de indenização por danos morais (R$ 200.000,00) e materiais (valor equivalente a 50% da remuneração do Reclamante, devido mensalmente a partir da sua despedida até completar 65 anos de idade) são razoáveis, considerando-se a extensão do dano sofrido e a capacidade econômica da Empresa e do Obreiro, motivo pelo qual devem ser mantidos (fls. 1.042-1.043).
Antitese Recursal: Os valores arbitrados a título de danos morais e materiais são exorbitantes, devendo ser reduzidos, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ademais, mesmo considerando a existência de confissão ficta relativamente ao pedido de indenização por danos morais e materiais, deveria o magistrado, com fulcro no art. 130 do CPC, ter determinado a produção de prova técnica para aferir a extensão do dano.
Assim, a decisão regional viola os arts. 130 do CPC e 944 do CC e diverge de outros julgados (fls. 1.097-1.103).
Síntese Decisória: O Regional entendeu, da análise dos documentos constantes dos autos, que a indenização por danos morais e materiais fixada pelo Tribunal de origem, considerando-se a extensão do dano sofrido e a capacidade econômica da Empresa e do Obreiro, foi o suficiente para indenizar o Reclamante e desestimular a reincidência da Empresa, tese que reflete interpretação razoável do art. 944 do CC, incidindo sobre o apelo o obstáculo da Súmula 221, II, do TST.
Quanto ao art. 130 do CPC, tem-se que o Regional não se pronunciou a respeito e não foram opostos embargos de declaração com esse fim, razão pela qual se aplica à hipótese a diretriz da Súmula 297, I e II, do TST.
Por sua vez, a divergência jurisprudencial colacionada aos autos (fls. 1.100-1.103) é inespecífica, porquanto apenas trata de LER e de proporcionalidade entre a indenização e o dano sofrido, caso diverso do dos autos, esbarrando a pretensão patronal no óbice da Súmula 296 do TST.
Assim, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular, com base nas Súmulas 221, II, 296 e 297, I, do TST.
h) MULTA DO ART. 467 DA CLT
Tese Regional: Uma vez reconhecido em juízo o vínculo empregatício entre a Empresa e o Reclamante, o não-pagamento das verbas rescisórias enseja o pagamento das multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.
Note-se que a controvérsia a respeito do vínculo empregatício não tem o condão de afastar a multa do art. 467 da CLT (fl. 1.043)
Antítese Recursal: Não há de falar em multa dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, à luz da Orientação Jurisprudencial 351 do TST, tendo em vista a existência de dúvidas acerca do vínculo empregatício entre a Empresa e o Reclamante.
Assim, o acórdão regional viola os referidos dispositivos consolidados e diverge de outros julgados (fls. 1.103-1.105).
Síntese Decisória: O art. 467 da CLT estabelece que, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, o empregador fica obrigado a pagar ao trabalhador, na primeira audiência, a parte incontroversa das verbas salariais devidas, sob pena de pagá-las com acréscimo de 50%.
Todavia, no caso sob exame, houve evidente controvérsia sobre as verbas postuladas e a natureza do vínculo mantido entre o Reclamante e o 1º Reclamado, tanto que a relação de emprego somente foi reconhecida judicialmente.
Desse modo, inviável cogitar-se de atraso no acerto rescisório pelo empregador, revelando-se incabível a multa prevista no art. 467 da CLT, pois o aludido preceito está voltado para os direitos trabalhistas regularmente reconhecidos (calcados em contrato de trabalho formalizado) e que deixaram de ser pagos nas épocas oportunas, vale dizer, a multa somente é cabível quanto a direitos incontroversos.
A jurisprudência desta Corte Superior tem sido no seguinte sentido:
RECURSO DE REVISTA - MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT - VÍNCULO DE EMPREGO - CONTROVÉRSIA. A aplicação das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT referem-se tão-somente ao atraso no pagamento das verbas rescisórias. Indevido o pagamento na hipótese de reconhecimento de vínculo de emprego em juízo. Recurso de revista conhecido e provido (TST-RR-271/2005-060-15-00.0, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DJ de 16/03/07).
MULTA DO ART. 467 DA CLT. A multa é devida quanto à parte incontroversa das verbas rescisórias. No caso concreto, o próprio vínculo de emprego era controvertido e, portanto, havia controvérsia quanto à existência do direito a verbas rescisórias. Recurso de revista conhecido e provido (TST-RR-505/2001-008-17-00.1, Rel. Min. Carlos Alberto, 3ª Turma, DJ de 05/08/05).
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - MULTA PREVISTA NOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT CONTROVÉRSIA SOBRE O VÍNCULO EMPREGATÍCIO - INDEVIDA. 1. Consoante dispõe o art. 477 da CLT, a multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias é devida quando não observada a regra do seu § 8º, ou seja, o empregador deve liquidar o débito trabalhista o mais breve possível, quando da rescisão do contrato, sob pena de incorrer em mora pelo atraso na quitação. O mencionado preceito consolidado está endereçado ao contrato de trabalho regularmente formalizado, que torna o empregador consciente de que assume a obrigação de retribuir os serviços prestados com as verbas previstas em lei e no contrato. Sendo assim, revela-se incabível a referida multa quando houver controvérsia a respeito do vínculo empregatício, porquanto somente após o reconhecimento judicial desse liame é que se tornou exigível a quitação das verbas decorrentes do contrato de trabalho. 2. O art. 467 da CLT estabelece que, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, o empregador fica obrigado a pagar ao trabalhador, na primeira audiência, a parte incontroversa das verbas salariais devidas, sob pena de pagá-las com acréscimo de 50%. Na hipótese vertente, o vínculo de emprego somente foi reconhecido em juízo, mediante provimento de recurso ordinário interposto pela Reclamante, contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Ora, percebe-se que, ao contrário do que considerou o Regional, é patente a controvérsia estabelecida, uma vez que os direitos postulados somente foram concedidos por meio de provimento jurisdicional, que reconheceu o vínculo empregatício estabelecido entre os Litigantes. Assim, por se tratar de direitos controversos, não é devida a referida multa, a teor do art. 467 da CLT. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido (TST-RR-69.540/2002-900-03-00.5, Rel. Min. Ives Gandra, 4ª Turma, DJ de 19/05/06).
MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT - PARCELAS RESCISÓRIAS - DIFERENÇAS - CONTROVÉRSIA. A dobra das parcelas rescisórias incontroversas, prevista no artigo 467, e a multa do artigo 477, § 8º, da CLT referem-se exclusivamente ao atraso no pagamento de parcelas rescisórias incontroversas. Tratando-se de parcelas rescisórias de matéria controvertida no processo, referente ao reconhecimento em juízo do vínculo de emprego, é indevida tal condenação. Recurso de revista conhecido e provido (TST-RR-817/2002-039-02-00.6, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DJ de 08/02/08).
Assim sendo, CONHEÇO do recurso de revista, no particular, por violação do art. 467 da CLT.
i) MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT
Tese Regional: Uma vez reconhecido o vínculo empregatício entre a Empresa e o Reclamante em juízo, o não-pagamento das verbas rescisórias enseja o pagamento das multas do art. 467 e 477, § 8º, da CLT.
Assim, tendo em vista a ausência de comprovação do pagamento das verbas resilitórias e da respectiva homologação sindical, o Obreiro faz jus à multa do art. 477, § 8º, da CLT (fl. 1.043).
Antítese Recursal: Não há de falar em multa dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, à luz da Orientação Jurisprudencial 351 do TST, tendo em vista a existência de dúvidas acerca do vínculo empregatício entre a Empresa e o Reclamante.
Assim, o acórdão regional viola os referidos dispositivos consolidados e diverge de outros julgados (fls. 1.103-1.105).
Síntese Decisória: A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT é cabível quando houver mora do empregador, sem motivo justificado, no pagamento das parcelas incontroversas constantes do termo de rescisão contratual.
Todavia, no caso sob exame, o vínculo de emprego somente foi reconhecido em juízo.
Desse modo, inviável cogitar-se de atraso no acerto rescisório pelo empregador, revelando-se incabível a multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, pois o aludido preceito está voltado para os direitos trabalhistas regularmente reconhecidos e que deixaram de ser pagos nas épocas oportunas, vale dizer, a multa somente é cabível quanto a direitos incontroversos, ainda que se trate de relação jurídica controvertida.
Nesse sentido, temos a Orientação Jurisprudencial 351 da SBDI-1 do TST, segundo a qual é incabível a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa .
Assim sendo, CONHEÇO da revista, por violação do art. 477, § 8º, da CLT.
j) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS MULTA
Tese Regional: Correta a aplicação de multa de 1º sobre o valor da causa aos embargos declaratórios à sentença, porquanto patente o intuito da Reclamada de reapreciar o julgado por via oblíqua (fls. 1.043-1.044).
Antítese Recursal: Os embargos de declaração da Reclamada não buscavam a reapreciação do julgado, mas sim a correção do vício da contradição vislumbrado na sentença, relativo às verbas trabalhistas deferidas pela sentença e o valor arbitrado à condenação (fls. 1.105-1.109).
Síntese Decisória: Somente pelo reexame do conjunto fático-probatório dos autos é que se poderia, em tese, modificar a decisão recorrida, no sentido de que os embargos de declaração opostos contra o acórdão do recurso ordinário não tiveram intuito protelatório ou de obter a reanálise do julgado, emergindo como obstáculo à revisão pretendida a orientação fixada na Súmula 126 do TST, segundo a qual é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas.
Além disso, o entendimento dominante nesta Corte Superior segue no sentido de que a imposição de multa pelo caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração reside no poder discricionário do juízo, exercido ao abrigo dos arts. 535 e 538, parágrafo único, do CPC, não havendo de se falar, portanto, em violação dos dispositivos legais invocados, conforme os seguintes precedentes: TST-RR-1.187/2000-060-02-00.0, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DJ de 01/08/08; TST-AIRR-369/2006-012-01-40.5, Rel. Min. Simpliciano Fernandes, 2ª Turma, DJ de 20/06/08; TST-AIRR-782.762/2001.4, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DJ de 01/08/08; TST-AIRR-817/2000-021-01-40.6, Rel. Min. Fernando Ono, 4ª Turma, DJ de 20/06/08; TST-AIRR-2.471/2001-061-02-40.5, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DJ de 01/08/08; TST-AIRR-743/2006-051-01-40.5, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ de 30/06/08; TST-RR-461/2004-065-01-40.9, Rel. Min. Ives Gandra, 7ª Turma, DJ de 01/08/08; TST-AIRR-1.721/2001-009-01-40.2, Rel. Min. Márcio Eurico Amaro, 8ª Turma, DJ de 16/05/08; TST-E-ED-RR-601.138/1999.2, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, SBDI-1, DJ de 01/08/08. Assim, incide sobre a hipótese o óbice da Súmula 333 desta Corte.
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular, com base nas Súmulas 126 e 333 do TST.
II) MÉRITO
1) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA RECLAMADA
EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS ENSEJADORES DA MEDIDA
Como consequência pelo conhecimento do recurso de revista, no particular, por violação dos arts. 50 do CC e 28 do CDC, seu PROVIMENTO é mero corolário, para, reformando o acórdão regional, no aspecto, excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado.
2) HORAS DE SOBREAVISO USO DE BIPE
Inicialmente, convém destacar o teor do art. 244, § 2º, da CLT, que trata da matéria nos seguintes termos:
Art. 244. [...]
§ 2º. Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso , para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal (grifos nossos).
Evidencia-se, portanto, que as horas de sobreaviso somente são devidas àquele empregado que não pode se ausentar de sua residência no período em que estiver aguardando ser chamado para o serviço.
No caso, o Regional entendeu que o Obreiro faz jus a horas de sobreaviso, porquanto teve a sua liberdade de locomoção restringida ao raio de alcance do aparelho BIP, não podendo se ausentar da cidade em dias de plantão.
Todavia, no período de plantão, em que o Reclamante limitava-se a permanecer com celular ou bipe ligados, não era obrigatório que permanecesse em sua residência, sendo facultado o seu deslocamento a outros lugares. Nessa situação, diversa da hipótese descrita no dispositivo de lei transcrito, a jurisprudência desta Corte vem se inclinando no sentido de que o uso de bipe ou celular não é suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso.
Nesse sentido são os seguintes precedentes:
REGIME DE SOBREAVISO - CARACTERIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 49 DA SBDI-1. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1, aplicável por analogia, não se caracteriza o sobreaviso se o empregado aguarda chamado para o serviço com o uso de celular, sem que haja restrição à sua liberdade de locomoção (art. 244, § 2º, da CLT) (TST-E-ED-RR-3.400/1997-061-02-00.8, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, SBDI-1, DJ de 19/09/08).
SOBREAVISO - USO DE TELEFONE CELULAR. O uso de telefone celular, a exemplo do aparelho de BIP, não configura o regime de sobreaviso, pelo fato de o empregado não permanecer em sua casa aguardando o chamado para o serviço, podendo, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. Aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 ao empregado portador de aparelho celular, como na hipótese dos autos. Embargos não conhecidos (TST-E-RR-867/2003-064-03-00.9, Rel. Min. Vantuil Abdala, SBDI-1, DJ de 05/09/08).
REGIME DE SOBREAVISO - USO DE APARELHO CELULAR - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 49 DA SBDI-1. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1, aplicável por analogia, não se caracteriza o sobreaviso se o empregado aguarda chamado para o serviço com o uso de celular, sem que haja restrição à sua liberdade de locomoção (art. 244, § 2º, da CLT).
Embargos parcialmente conhecidos e desprovidos (TST-E-RR-805.488/2001.8, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, SBDI-1, DJ de 07/03/08).
Incide, também, sobre a espécie o entendimento assentado na Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST, segundo a qual o uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Assim, em face da jurisprudência reiterada desta Corte, evidencia-se que o uso do celular e do bipe não enseja o pagamento de horas de sobreaviso, por não exigir que o empregado permaneça em casa.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista, no particular, para, reformando o acórdão regional, no aspecto, excluir da condenação o pagamento das horas de sobreaviso.
3) MULTA DO ART. 467 DA CLT
Como consequência pelo conhecimento do recurso de revista, no particular, por violação do art. 467 da CLT, seu PROVIMENTO é mero corolário, para, reformando o acórdão regional, no aspecto, excluir da condenação a multa do art. 467.
4) MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT
Como consequência pelo conhecimento do recurso de revista, no particular, por violação do art. 477, § 8º, da CLT, seu PROVIMENTO é mero corolário para, reformando o acórdão regional, no aspecto, excluir da condenação a multa do art. 477, § 8º, da CLT.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista no tocante à desconsideração da personalidade jurídica da Empresa Reclamada, por violação dos arts. 50 do CC e 28 do CPC, às horas de sobreaviso, por divergência jurisprudencial, e às multas rescisórias, por violação dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, nos aspectos, excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado, o pagamento das horas de sobreaviso e as multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.
Brasília, 27 de maio de 2009.
IVES GANDRA MARTINS FILHO
MINISTRO-RELATOR
NIA: 4788647
PUBLICAÇÃO: DJ - 29/05/2009
JURID - Desconsideração da personalidade jurídica. [10/06/09] - Jurisprudência
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