Atentado violento pudor. Sexo anal com irmão travesti. Violência presumida. Consentimento da vítima. Ambiente promíscuo. Capacidade de consentir. Presunção relativa.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
Apelação Crime nº 70023003981
Quinta Câmara Criminal
Comarca de Guaíba
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELANTE/APELADO: RAFAEL DOS SANTOS RIBEIRO
ATENTADO VIOLENTO PUDOR. SEXO ANAL COM IRMÃO TRAVESTI. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. AMBIENTE PROMÍSCUO. CAPACIDADE DE CONSENTIR. PRESUNÇÃO RELATIVA.
Na formação do tipo penal em espécie a intenção do legislador era a de adaptar a proteção penal à realidade social, do momento histórico correspondente. Passados mais de sessenta anos, parece evidente que a presunção de que trata o a norma (Art. 224, 'a', CP), merece ser relativizada. É evidente que os padrões morais da sociedade, a contar da elaboração do Código Penal sofreu significativas mudanças, especialmente no que tange à sexualidade do indivíduo. Ambientado na promiscuidade sexual, é de inferir-se que o menor detinha consciência do ato e era capaz de com ele consentir.
Recurso Defensivo Provido.
Recurso Ministerial Prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento do apelo defensivo para absolver o acusado com base no art. 386, inc. VI (em relação a duas vítimas) e III (em relação a outra), do CPP, prejudicada a análise do recurso interposto pelo Ministério Público.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO E DES.ª GENACÉIA DA SILVA ALBERTON.
Porto Alegre, 12 de março de 2008.
DES. ARAMIS NASSIF,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Aramis Nassif (RELATOR)
O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra RAFAEL DOS SANTOS RIBEIRO, como incurso nas sanções do artigo 214, c/c artigos 224, a, e 226, I e II, na forma do artigo 71, parágrafo único, todos do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos:
Durante um período iniciado em data indeterminada e estendido até o dia 03 de abril de 2005, de forma continuada, no interior da moradia situada na Rua Trinta e Quatro, bloco 347, apto. 5, no Bairro Cohab, nesta cidade de Guaíba, o denunciado RAFAEL DOS SANTOS RIBEIRO, agindo ocasionalmente em concurso com um indivíduo não-identificado, com alcunha "Careca" e aproximadamente 45 anos, mediante violência real e violência presumida, aquela exercida mediante tapas, socos e ameaças de espancamento e esta dita pela idade precoce das vítimas e valendo-se da sua fragilidade de resistência psicológica, constrangeu os seus três irmãos menores Alexsander dos Santos Ribeiro, Wagner Tafarel dos Santos Ribeiro e Anderson Alberto dos Santos Ribeiro, que contavam respectivamente com nove, treze e doze anos de idade na época dos fatos (conforme certidões de nascimento das fls. 24 a 26 do IP), a praticar e permitir que com eles se praticassem atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em exibir-lhes filmes com conteúdo pornográfico, submetê-los a sevícias sexuais diversas e praticar com as vítimas coito anal (conforme exame de corpo de delito da fl. 08 e laudos de avaliação psicológica das fls. 29 a 32 do IP).
Nauqele período, o denunciado residia na companhia do pai bastante adoentado (hoje falecido, conforme certidão de óbito inclusa) e dos irmãos menores, sendo que a mãe morava em outra cidade e estava separada do marido. Por diversas vezes em continuidade, o denunciado prevalecia-se de sua autoridade de irmão mais velho e os ameaçava de surras ainda mais violentas para obrigá-los a praticarem com ele os atos libidinosos acima descritos.
Quando uma das vítimas rompeu o silêncio e revelou o que ocorria para sua mãe, esta comunicou os fatos à Polícia Civil, houve o abrigamento das vítimas pelo Conselho Tutelas e o denunciado fugiu para local incerto.
A denúncia foi recebida em 09 de junho de 2006 (fl. 52).
Não tendo sido o réu localizado para fins de citação pessoal (fls. 61/62), foi decretada sua prisão preventiva (fls. 68/69).
Citado por edital (fls. 80/81), o denunciado não compareceu à audiência de interrogatório, sendo-lhe suspenso o curso da ação penal (fl. 82).
Comunicada a prisão do denunciado (fls. 82/83), ele foi citado (fl. 103) e interrogado (fls. 91/98), oportunidade em que afirmou serem parcialmente verdadeiros os fatos descritos na denúncia.
O réu apresentou defesa prévia (fl. 120).
Durante a instrução processual, foram ouvidas as vítimas (fls. 107/119 e 125/128) e 01 (uma) testemunha (fls. 137/139).
No prazo do artigo 499 do CPP, o órgão ministerial requereu a atualização da certidão de antecedentes do acusado (fl. 141). A defesa, a seu turno, nada postulou (fl. 146).
Em alegações finais, o representante ministerial pleiteou a parcial procedência da ação penal, para condenar o acusado, como incurso nas sanções do artigo 214, c/c artigos 224, a, e 226, II, na forma do artigo 71, caput, todos do Código Penal, sob a disciplina da Lei n.º 8.072/90 (fls. 151/154).
A defesa, por sua vez, requereu a absolvição do acusado, ante a insuficiência probatória. Alternativamente, pediu o arbitramento da pena aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da continuidade delitiva, bem como a não incidência da Lei n.º 8.072/90 (fls. 156/161).
Sobreveio sentença (fls. 163/174), julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar o réu Rafael dos Santos Ribeiro, como incurso nas sanções do artigo 214 (quatro vezes), c/c artigos 224, a, e 226, II, na forma do artigo 71, p.u., todos do Código Penal, às penas de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e absolvê-lo das demais imputações, com base no artigo 386, II, do CPP.
Inconformado, o órgão ministerial apelou (fl. 176). Em suas razões, insurgiu-se, tão-somente, contra o não reconhecimento da natureza hedionda do crime cometido pelo apelado (fls. 184/189).
A defesa por sua vez, apresentou contra-razões (fls. 191/196).
Irresignada, igualmente, a defesa interpôs recurso de apelação (fl. 182). Nas razões recursais, pugnou pela reforma da sentença do juízo a quo, para que o acusado seja absolvido da imputação que lhe foi atribuída. Em não sendo este o entendimento, pediu a fixação da pena-base no patamar mínimo legal e a redução da pena, ante o reconhecimento das atenuantes da menoridade e confissão, bem como o aumento mínimo referente à continuidade delitiva (fls. 197/202).
Contra-arrazoando, o Parquet requereu o improvimento do recurso de apelação (fls. 209/221).
Nesta instância, o representante ministerial opinou pelo provimento do recurso ministerial e pacial provimento do apelo defensivo (fls. 226/236).
É o relatório.
VOTOS
Des. Aramis Nassif (RELATOR)
Depara-se esta colenda corte, perante recursos de apelações interpostos pelas partes diante da sentença de parcial procedência da ação penal que condenou o réu Rafael dos Santos Ribeiro, como incurso nas sanções do artigo 214 (quatro vezes), c/c artigos 224, a, e 226, II, na forma do artigo 71, p.u., todos do Código Penal, à expiar pela pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e absolvê-lo das demais imputações, com base no artigo 386, II, do CPP.
A defesa requer a absolvição do indigitado ou a redução de seu apenamento enquanto que o agente ministerial reclama pelo reconhecimento do delito como se hediondo fosse.
Vejamos, pois:
Do Recurso Defensivo
A existência da narrativa declinada na peça portal, veio firmada através da ampla documentação anexada na fase inquisitorial, com especial destaque para os registros de fls. 08/09, 13-15, 27-31 e 34-37.
Questionado em juízo acerca dos fatos, o acusado Rafael confessou ter tido relações sexuais com seu irmão mais velho que na época contava com 13 anos de idade. No entanto, negou que a relação tenha sido forçada, posto ter sido solicitado pelo menor para que realizasse a prática sexual. O depoente informou ser travesti, tendo atuado como passivo na relação. À época dos fatos morava com "careca", seu ex-companheiro, mas segundo informou, este jamais participou destes eventos.
A vítima Wagner Ribeiro, assentou efetivamente ter mantido relações sexuais com seu irmão. Declarou num primeiro momento que o indigitado teria puxado suas calças deitado na cama consigo. Adiante, mencionou ter sentado no colo do réu, mas argumentando "que isso era errado". Na ação, teve papel de mulher e o réu de homem. O acusado trocava de posição como o depoente, que insistia dizendo que "aquilo era pecado". Mesmo assim, a prática continuava. Observou, entretanto, nunca ter "colocado seu pênis na bunda do denunciado". Quando não quis mais os abusos, contou para sua mãe do ocorrido, momento em que o acusado acabou preso. Antes do seu irmão, informou já ter sido abusado por "careca". Por uma vez, seu irmão de nome Alexsander presenciou o fato libidinoso. Tinha medo do apelante, posto que este lhe agredia, mas que a agressão ocorreu em decorrência de não ter dado dinheiro ao mesmo para comprar um cachorro-quente.
O irmão da vítima Alexsander Ribeiro, judicialmente inquirido à fl. 114, referiu ter sido abusado por Rafael quando tinha 06 anos de idade. Este teria colocado o pênis em sua bunda, tendo o depoente contado o fato para sua mãe. Determinada ocasião, presenciou Wagner e Rafael deitados na cama. Destacou que "careca" queria abusar de seus irmãos e que estes tomavam banho junto como o mesmo. Nesses banhos "careca" tentava passar a mão em seus irmãos.
No mesmo sentido das declarações prestadas por Wagner, percebo dubiedade na versão apresentada pelo menor acima. Num primeiro momento refere ter sofrido abusos por parte do acusado e já num segundo, mesmo sabendo que "careca" desejava abusar de seus irmãos, tomava banho com o mesmo.
Vislumbro, em que pese algumas contradições entre os depoimentos das vítimas e do acusado, que houve a efetiva ocorrência da prática delitiva em relação ao ofendido Wagner, embora haja indícios que as relações sexuais praticadas ocorreram com o consenso do menor. Reforço a tese na afirmação da vítima de que quando não mais queria "sofrer" os abusos, resolveu relatar os fatos à sua mãe, que acabou denunciando o réu perante a delegacia de polícia (fl. 08).
No laudo elaborado junto ao Departamento Médico Legal (fl. 36), o ofendido mencionou que flagrou seu irmão e "careca" na prática sexual enquanto tomavam banho. Já em juízo, referiu que o evento ocorrera em cima da cama, no quarto.
Quanto ao fato de seu irmão colocar na televisão filmes pornôs, em juízo a vítima negou que o acusado o chamava para assisti-los, enquanto que na entrevista com os psiquiatras, ao contrário, relatou o convite.
No mais, o registro do exame de corpo de delito realizado na vítima, percebe-se que não foram encontradas sinais de ato libidinoso (fl. 15).
Anderson Reibeiro, também irmão, esclareceu ter visto Rafael levar para o quarto seu irmão menor Alexsander, tendo este confirmado posteriormente ter sido abusado pelo seu irmão. Disse que o relacionamento com seu irmão Rafael não era muito bom sendo que este lhes dava "uns tabefes". Referiu que "careca" morava com seu irmão, mas não sabe nada sobre o mesmo ter abusado de seus irmãos.
No mesmo vertente, nada em relação a este acusado foi apontado no auto de exame de corpo de delito.
Na avaliação psicológica, referiu ter sido abusado por seu irmão Rafael e seu amigo de apelido "careca". Entretanto, em juízo desmentiu essa versão alegando nunca ter sofrido a violência informando que apenas viu Rafael levar seu irmão Alexsander para o quarto dos fundos da casa. Negou ainda que "careca", tivesse lhe abusado.
De modo que, transparece nos autos duas possíveis realidades:
A primeira, concernente no efetivo acontecimento dos fatos nos moldes descritos na peça portal, oriunda, entretanto, das declarações firmadas na sede inquisitorial.
Porém, é entendimento assente desta Câmara a não-valoração da prova policial para o fim de sustentar uma condenação. Sabe-se que o inquérito é peça meramente informativa, onde não se observam as garantias mínimas do processo penal moderno, quais sejam, a ampla defesa, o contraditório, a autoridade eqüidistante e a publicidade.
Posição sedimentada por esta unidade judiciária nos julgados que trago à colação.
Vejamos:
PROVAS INQUISITORIAIS. REPRODUÇÃO EM JUÍZO. NECESSIDADE. Não existe prova policial. As informações colhidas na fase inquisitorial, não reproduzidas judicialmente, são imprestáveis para amparar conclusão condenatória. O inquérito é instaurado com a finalidade de incriminação e jamais para provar a inocência do indiciado. Comprometido, pois, com sua teleologia. Negado provimento ao apelo. Unânime. (APELAÇÃO CRIME Nº 70008369027, QUINTA CÂMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ARAMIS NASSIF, JULGADO EM 11/08/2004)
FURTO. PROVA POLICIAL, SEU DESVALOR. ÔNUS DA PROVA. Prova oral coletada na fase policial valor não tem: extraída mediante atuação medieval. Somente prova séria, concludente, esclarecedora, pode destruir o princípio da presunção de inocência. Meros indícios e presunções, possibilitadores de fácil retórica, não autorizam condenação. A carga probatória alcança, exclusivamente, ao órgão acusador. Negaram provimento ao apelo acusatório. (APELAÇÃO CRIME Nº 70009489113, QUINTA CÂMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: AMILTON BUENO DE CARVALHO, JULGADO EM 06/10/2004).
No mesmo sentido, a decisão do STF no Habeas Corpus de nº 73338-7:
"Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas, embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório" (STF, Primeira Turma, Habeas Corpus 73338-7, Rio de Janeiro, Rel. Min. Celso de Mello, 13.08.96).
A segunda realidade, alicerçada na prova produzida em juízo, coloca em dúvida a existência do fato portal em relação ao menores Alexsander e Anderson, devido inúmeras contradições foram verificadas nos relatos prestados pelas vítimas.
Evidenciado, entretanto, o ato libidinoso ocorrido entre Rafael e Wagner, tanto pela prova produzida em juízo, quanto na investigação inquisitorial.
No entanto, os elementos colhidos indicam ainda que a relação sexual ocorreu com o consentimento do menor de idade.
No critério objetivo da lei, tal circunstância é irrelevante: basta que o menor tenha idade inferior à 14 anos, ex vi Art. 224, 'a', CP. E, acerca desta presunção cabem algumas pertinentes considerações.
A regra descrita originou-se na necessidade de proteger o indivíduo cuja capacidade de discernir entre a conveniência ou não da relação sexual, não alcançara o grau de maturidade adequado aos padrões da sociedade naquele momento histórico para fazer a opção adequada.
À época de sua elaboração, a sexualidade social, obedecia a padrões diferenciados ao do tempo atual. Na época, em relação aos menores de 14 anos, presumia-se que a relação sexual era praticada com violência, mesmo com eventual consenso do ofendido, incidindo assim o "abusador" na necessidade da reprovação penal, ante a necessidade de proteção da vítima. Ela não tinha condições de discernimento e, daí, de consentimento com a relação.
A transformação da sociedade e seus costumes, obrigou a que a matéria venha sendo debatida jurisprudencial e doutrinariamente, ao longo dos tempos.
Sustenta a corrente adversa que o legislador, sensível a realidade social, pode escolher parâmetros penais para a imposição da reprovação, no mesmo modo utilizado para fixar a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos.
Mas, se a intenção do legislador era a de adaptar a proteção penal à realidade social, me parece evidente que a presunção de que trata o referido artigo merece ser relativizada.
É evidente que os padrões morais da sociedade, a contar da elaboração do Código Penal sofreu abissais mudança, especialmente no que tange à sexualidade do indivíduo.
Ignorar essa realidade é dar as costas à motivação do legislador que justificou naquele tempo, a elaboração da norma em comento.
Enfatizo que a análise eminentemente biológica para a aplicação da presunção na atualidade não é o melhor critério para a apuração da eventual "proteção" da vítima.
Não raros o ingresso nesse Tribunal de processos dando conta de informar acerca da prostituição de meninas e meninos com terna idade, cuja responsabilidade penal não se apresenta razoável, pode ser apurada em razão do consentimento destes na prática. Ilustro:
"EMENTA: ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA FICTA. CONSENTIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA. PRESUNÇÃO DE INCAPACIDADE DE CONSENTIR AFASTADA NO CASO DOS AUTOS. ATO MORALMENTE REPROVÁVEL QUE NÃO ENCONTRA TIPIFICAÇÃO PENAL. MANTENÇA DA ABSOLVIÇÃO. Havendo prova consistente no sentido de que era a vítima, menina sem freios, com 13 anos de idade, e já com experiências sexuais, que tomava a iniciativa e assediava o réu, por quem se teria apaixonado, para que com ela mantivesse relação amorosa, dando vazão a seus precoces instintos sexuais, autorizado estava o afastamento da violência ficta, mantendo-se o veredicto absolutório. Relativização da presunção legal de violência que vem sendo admitida pela jurisprudência pátria e que muito mais se justifica quando com mais de 12 anos a ofendida, idade em que o ECA já a tem como adolescente, e não mais como criança. Irrelevância, no caso, da condição de padrasto e mãe da vítima, respectivamente, dos réus, na medida em que com eles fazia muito pouco estava a vítima, até então criada pela avó materna. Mãe, no caso, doente, aidética, impotente para conter a filha. Apelo improvido, com acolhimento e transcrição da sentença de primeiro grau. (Apelação Crime Nº 70015773385, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 31/08/2006)"
No presente caso, considerando o contexto em que estavam inseridas as partes, verifico que o menor tinha a exata noção do que estava fazendo.
O acusado era travesti. Tinha parceiro sexual ('Careca'). A promiscuidade sexual era a tônica da convivência doméstica, bastando para atestar esta realidade, a naturalidade com o que o tema foi enfrentado pelas supostas vítimas.
Indaga-se: a presumível violência sofrida pela vitima (apurada unicamente por força da lei penal), deve justificar o encarceramento do indigitado à pena mínima de 06 anos de reclusão, quando evidenciado o consenso do menor na prática?
Tenho, no particular, que não.
Por tudo exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo defensivo para o fim de absolver o denunciado com base no art. 386, inc. III do CPP.
Do Apelo Ministerial.
Em razão da decisão acima promulgada, resta prejudicada a análise da pretensão ministerial.
Voto, pois, pelo provimento do apelo defensivo para absolver o acusado com base no art. 386, inc. VI (em relação a duas vítimas) e III (em relação a outra), do CPP, prejudicada a análise do recurso interposto pelo Ministério Público.
Des. Amilton Bueno de Carvalho (REVISOR) - De acordo.
Des.ª Genacéia da Silva Alberton
Acompanho o voto do Relator sob a ótica do acusado. Ponho em dúvida o efetivo discernimento do mesmo quanto à compreensão da ilicitude de sua conduta, não podendo, na situação de promiscuidade em que viviam acusado e vítimas, fazer prevalecer a presunção de conhecimento da lei .
DES. ARAMIS NASSIF - Presidente - Apelação Crime nº 70023003981, Comarca de Guaíba: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO PARA ABSOLVER O ACUSADO COM BASE NO ART. 386, INC. VI (EM RELAÇÃO A DUAS VÍTIMAS) E III (EM RELAÇÃO A OUTRA), DO CPP, PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO."
Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO ZEM
JURID - Atentado violento pudor. Sexo anal com irmão travesti. [05/06/09] - Jurisprudência
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