Jurisprudência Tributária
Agravo de instrumento. Ação anulatória de débito fiscal. Antecipação dos efeitos da tutela.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDF.
Órgão 3ª Turma Cível
Processo N. Agravo de Instrumento 20080020166093AGI
Agravante(s) JOHNSON CONTROLES LTDA
Agravado(s) DISTRITO FEDERAL
Relator Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA
Acórdão Nº 362.569
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DE ICMS INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA - POSSIBILIDADE - ART. 151, V, CTN - REQUISITOS PRESENTES - DECISÃO REFORMADA.
1. A partir da vigência da Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, o artigo 151 do CTN foi acrescentado com os incisos V e VI, os quais autorizam a suspensão do crédito tributário, via medida liminar ou tutela antecipada, bem como em face do parcelamento.
2. Defere-se a antecipação dos efeitos da tutela, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário questionado nos autos originários (ação anulatória de débito fiscal), quando restarem configuradas a verossimilhança das alegações da empresa agravante e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a seus interesses (CTN, 151, V).
3. Agravo de Instrumento conhecido e provido.
A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator, JOÃO MARIOSI - Vogal, MARIO-ZAM BELMIRO - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOÃO MARIOSI, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 10 de junho de 2009
Certificado nº: 44356BCE
17/06/2009 - 18:41
Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA
Relator
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por JOHNSON CONTROLES LTDA contra as r. decisões retratadas à fl. 716 (tutela antecipatória) e fl. 174 (Embargos de Declaração), proferidas pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública do D. F. que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal proposta contra o DISTRITO FEDERAL, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela que visa suspender a exigibilidade do crédito de ICMS inscrito em dívida ativa, objeto do auto de infração nº 1.874/2004.
Esclarece a agravante, inicialmente, que ajuizou Medida Cautelar Preparatória perante o MM. Juiz monocrático vindicando, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito de ICMS mediante o acolhimento de fiança bancária no valor integral de tal crédito, e que, em um primeiro momento, obteve êxito em seu intento na instância singular, todavia, referida decisão foi objeto de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal (AGI nº 2008 00 2 010703-2), julgado pelo Tribunal, que reformou o mencionado "decisum" com o conseqüente indeferimento do pleito liminarmente formulado pela requerente, oportunidade em que, nos autos da ação principal (Anulatória de Débito Fiscal) formulou a agravante pedido de antecipação dos efeitos da tutela com novos argumentos, desta feita, com apoio na verossimilhança do direito alegado decorrente dos fundamentos de mérito da própria ação anulatória, sem menção à fiança bancária ou qualquer outro tipo de caução, não havendo, portanto, desrespeito ou afronta à decisão proferida pelo Tribunal nos autos do mencionado Agravo de Instrumento, oportunidade em que restou proferida a r. decisão impugnada que, em premissa falsa, no sentido de afronta àquela decisão emanada pelo Tribunal, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada.
Sustenta a recorrente, em síntese, que a verossimilhança do direito alegado decorre dos fundamentos da ação anulatória, a saber: a) O ICMS não incide sobre operações de transferências de bens do ativo permanente, realizadas entre as filiais da Agravante, vez que tais operações não caracterizam fato gerador do ICMS (Súmula 166/STJ); b) Não há respaldo legal para a instituição e cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal, já que a Lei Complementar nº 87/96 não contempla como fato gerador do ICMS a entrada de mercadorias oriundas de outros Estados da Federação, destinadas ao ativo permanente, uso ou consumo do contribuinte; c) O Decreto Distrital nº 18.955/97 revela-se inconstitucional; d) O ICMS não incide sobre serviços tributados pelo ISS e a Agravante é contribuinte do ISS em grande parte das atividades desenvolvidas no Distrito Federal, consistentes nos serviços auxiliares de engenharia e construção civil, listados no item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003; d) A imposição de multa por descumprimento da obrigação acessória também é indevida, porque comprovada a escrituração das notas fiscais das mercadorias adquiridas em outros Estados e empregadas em obra de construção civil ou destinadas a uso e consumo do estabelecimento.
Citando farta jurisprudência para amparar sua tese, e aduzindo restarem presentes os requisitos do art. 273 do CPC, pugna, ao final, pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, visando suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS constituído no auto de infração nº 1.874/2004, devidamente inscrito em dívida ativa.
Em sede de provimento definitivo, requer a reforma da r. decisão impugnada, confirmando-se a liminar ora pleitada.
Através da decisão de fls. 209/216, DEFERI a antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário do ICMS constituído no auto de infração nº 1.874/2004, inscrito em dívida ativa.
Informações prestadas (fl. 546).
Contra-razões ofertadas alegando, preliminarmente, violação ao disposto no art. 525, II, do CPC. No mérito, pugnando pelo não provimento do recurso (fls. 221/540).
É o relatório.
V O T O S
O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator
Como relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por JOHNSON CONTROLES LTDA contra as r. decisões retratadas à fl. 716 (tutela antecipatória) e fl. 174 (Embargos de Declaração), proferidas pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública do D. F. que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal proposta contra o DISTRITO FEDERAL, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela que visa suspender a exigibilidade do crédito de ICMS inscrito em dívida ativa, objeto do auto de infração nº 1.874/2004.
Inicialmente, e como já exposto alhures, impertinente as alegações do Distrito Federal no que diz respeito à violação ao disposto no art. 525, II, do CPC. A agravante apresentou todas as peças obrigatórias previstas em lei, não restando configurada, no caso em tela, a ausência de peça indispensável à compreensão da controvérsia, devendo-se admitir o recurso de agravo de instrumento eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto ao mais, transcrevo, para conhecimento desta eg. Turma Cível, decisão que proferi quando da apreciação da antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada, "verbis":
"Da análise dos documentos e das argumentações expostas pela agravante, entendo presentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada.
Inicialmente, entendo possuir razão à ora recorrente quando afirma que seus argumentos lançados nos autos da Medida Cautelar Preparatória, e em sede liminar, não se confundem com a questão de fundo em discussão na ação principal, objeto da antecipação dos efeitos da tutela ora pretendida, embora interdependentes. É que, naquela ação Cautelar, o indeferimento, pelo Tribunal, da liminar então pleiteada pela requerente pautou-se na ausência dos requisitos autorizadores da pretensão ali formulada, ao fundamento precípuo de violação ao disposto na Súmula 112/STJ. Por sua vez, e em sede da ação principal (anulatória de débito fiscal), não se discute, para os fins acautelatórios pretendidos, prestação de carta de fiança bancária para essa finalidade, mas, sim, a verossimilhança do direito de mérito alegado, portanto, com fundamentos distintos do que exposto na Cautelar, nos termos do que exemplificado alhures.
Feitos esses breves esclarecimentos, verifico que a empresa recorrente foi autuada por deixar de recolher à Receita do Distrito Federal o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, no período ali descrito, relativamente às operações provenientes de outra unidade federada (fls. 78/82).
Esclarece a agravante, na inicial da ação principal e no que diz respeito ao auto de infração nº 1.874/2004, que parte do crédito correspondente à "compra de bem para o ativo imobilizado" foi devidamente recolhido pela empresa recorrente, causa de extinção parcial da obrigação. Todavia, sustenta que persiste as parcelas relativas à "compra de material para uso ou consumo", "transferência de material para uso ou consumo" e "transferência de bem para o ativo imobilizado".
Sustenta, dentre outras argumentações, que as transferências interestaduais de mercadorias ocorreram entre estabelecimentos da própria autora, e que as mercadorias adquiridas destinam-se ao seu uso, consumo e ativo imobilizado, não dando ensejo à incidência do ICMS.
Com efeito, nos termos do Contrato Social colacionado ao instrumento, verifico que a sociedade tem por objeto a prestação de vários serviços relacionados diretamente à Construção Civil, tais como a prestação de serviços de instalação de sistemas de controle e automação predial; de sistemas de detecção de incêndio; segurança eletrônica, telefonia; redes de dados; sonorização, serviços complementares da construção civil; de engenharia, instalação e montagem de componentes, reparação e reforma de instalações mecânicas, elétricas e eletrônicas de edificações, dentre inúmeros outros serviços (fls. 28/41).
Posta a questão nestes termos, e quanto à relevância da fundamentação expendida, já decidiu esta eg. Corte de Justiça bem como o colendo STJ, "verbis":
"APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE EXECUÇÃO DE PROJETOS DA CONSTRUÇÃO CIVIL. REMESSA DE MATERIAL ADQUIRIDOS DE TERCEIROS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - NÃO INCIDÊNCIA. 1. A empresa que realiza a construção civil não pratica o consumo, mas o insumo dos bens que adquire para empregar em suas obras. 2. Nas chamadas operações interestaduais, as empresas de construção civil, na qualidade de prestadoras de serviços, estão sujeitas ao recolhimento do ISS, restando indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, conforme entendimento do STJ." (20020111043375APC, Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, julgado em 04/10/2004, DJ 07/12/2004 p. 200)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS EM AQUISIÇÃO INTERESTADUAL - CONSTRUTORA - NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais. 3. As decisões dos Tribunais Superiores não deixam dúvidas quanto a não ser lícito aos Estados modificar, mediante convênios, o Decreto-lei 406/68. 4. Se a empresa de construção beneficiou-se de alíquota reduzida ao adquirir mercadorias em outra Unidade da Federação, numa possível fraude fiscal, a matéria deve ser examinada nas vias próprias. 5. Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve-se conceder a liminar para suspender os efeitos da inscrição na dívida ativa. 6. Agravo provido." (20040020017314AGI, Relator SANDRA DE SANTIS, 6ª Turma Cível, julgado em 24/05/2004, DJ 05/08/2004 p. 47)
"APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. A empresa que presta serviços no ramo da construção civil não está sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS em operação interestadual de aquisição de mercadorias ou bens que serão empregados na obra executada, pois o material adquirido não se destinou a nova circulação, mas somente objetivou o cumprimento da obrigação pela qual se comprometeu, a construção. Recurso improvido." (20050110872992APC, Relator HECTOR VALVERDE SANTANA, 5ª Turma Cível, julgado em 11/04/2008, DJ 19/06/2008 p. 184)
"TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS POR EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. DECRETO-LEI N. 406/68 - NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. É inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo a operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça e Col. STJ. As decisões dos Tribunais Superiores não deixam dúvidas quanto a não ser lícito aos Estados modificar, mediante convênios, o Decreto-Lei n. 406/68, de modo a possibilitar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS. Se a empresa de construção civil se beneficiou de alíquota reduzida ao adquirir mercadorias em outra Unidade da Federação, numa possível fraude fiscal, a matéria deve ser examinada nas vias próprias. Recurso conhecido e não provido." (20060111232797APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6ª Turma Cível, julgado em 13/02/2008, DJ 27/03/2008 p. 57)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1 - É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça a inexigibilidade do ICMS de empresas de construção civil que adquirem materiais em outros Estados para empregá-los no desempenho de sua atividade fim. 2 - Inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo a operações interestaduais efetuadas por essas empresas para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. 3 - Não é lícito aos Estados modificar, através de convênios, o Decreto-Lei 406/68, para, em operações interestaduais, submeter as empresas em referência ao tratamento previsto no artigo 155, inciso VII, alínea a, da Constituição Federal. 4 - Recurso e remessa oficial e improvidos." (20060110392056APC, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 3ª Turma Cível, julgado em 28/11/2007, DJ 01/04/2008 p. 37)
"DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. 1 - É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça a inexigibilidade do ICMS de empresas de construção civil que adquirem materiais em outros Estados para empregá-los no desempenho de sua atividade fim. 2 - Inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo a operações interestaduais efetuadas por essas empresas, para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. 3 - Recurso desprovido." (20040110904412APC, Relator CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, julgado em 27/03/2006, DJ 04/05/2006 p. 102)
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR (FILIAL E MATRIZ). NÃO-CONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 166, DO CTN. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO NA ESCRITA FISCAL REGULADA POR LEGISLAÇÃO LOCAL. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE DA FAZENDA ESTADUAL AO CREDITAMENTO EFETUADO PELO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO CALCADO EM INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. APLICAÇÃO. 1. A configuração da hipótese de incidência do ICMS sobre realização de operações relativas à circulação de mercadorias, reclama a ocorrência de ato de mercancia, vale dizer, a venda da mercadoria (Precedentes: AgRg no REsp 601140/MG, Primeira Turma, DJ de 10.04.2006; AgRg no Ag 642229/MG, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 26.09.2005; e REsp 659569/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 09.05.2005). 2. Deveras, consoante abalizada doutrina, "tal circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física)", a qual pressupõe "a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria" (Roque Antônio Carraza, in ICMS, 9ª Ed., Malheiros Editores, 2003, São Paulo, pág. 36). Desta sorte, inexistindo mudança da titularidade da mercadoria, a tributação pelo ICMS inocorre. 3. A jurisprudência cristalizada no âmbito do STJ é no sentido de que "não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" (Súmula 166), restando assente, em diversos julgados, a irrelevância dos estabelecimentos situarem-se em Estados distintos (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 601140/MG, Primeira Turma, publicado no DJ de 10.04.2006; REsp 659569/RS, Segunda Turma, publicado no DJ de 09.05.2005; AgRg no Ag 287132/MG, Primeira Turma, publicado no DJ de 18.12.2000; e REsp 121738/RJ, Primeira Turma, publicado no DJ de 01.09.1997). 4. In casu, os autos retratam hipótese de transferência interestadual de bens do ativo fixo e de materiais de uso e consumo da filial da empresa, situada no Estado do Rio de Janeiro, para sua sede localizada na Zona Franca de Manaus (saída da filial e entrada na matriz), fato que refoge à regra-matriz de incidência do ICMS, razão pela qual não merece prosperar a pretensão recursal fazendária, no particular. 5. Outrossim, a quaestio iuris atinente à alegada ausência de prova da não repercussão do encargo financeiro restou solucionada pela instância ordinária à luz da interpretação de legislação local, qual seja, a Resolução SEEF 2.455/94 e o Decreto Estadual 2.473/79, revelando-se incabível a via recursal extraordinária para rediscussão da matéria, ante a incidência da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 6. Recurso especial desprovido." (REsp 772.891/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 26/04/2007 p. 219)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR CONDICIONADO. EQUIPARAÇÃO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68, razão pela qual não incide o ICMS. 2. "A montagem e a instalação de ar condicionado central é incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68" (REsp 122202 / MG ; Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 22.02.1999) 3. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 4. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no REsp 804.427/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 03/05/2007 p. 222)
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO A OUTRO. MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA 166/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Súmula 166 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 601140/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 10/04/2006 p. 129)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA PACÍFICA. SÚMULA 166 DO STJ. Consoante jurisprudência desta Corte, expressa no verbete da Súmula 166, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag 287132/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2000, DJ 18/12/2000 p. 168)
Desnecessário se releva transcrever inúmeros outros julgados proferidos por esta eg. Corte de Justiça e pela Corte Superior de Justiça, aptos a ampararem a tese exposta pela recorrente.
Nestes termos, uma vez presentes os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", diante da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação c/c fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação, DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS constituído no auto de infração nº 1.874/2004, inscrito em dívida ativa."
Prossigo aduzindo possuir razão a recorrente ao sustentar estarem presentes as condições para a concessão de antecipação de tutela vindicada nos autos originários (anulatória de débito fiscal), especialmente a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. Diz o artigo 273 do CPC:
"O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;"
Aqui, no caso dos autos, diferentemente do juiz singular, vejo presente a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação aos interesses da autora recorrente, cumulado com a prova inequívoca e a verossimilhança de suas alegações.
Por sua vez, não tem razão o recorrido, Distrito Federal, ao sustentar a impossibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito integral da dívida contestada. Esta é também uma das formas de suspensão, mas não a única. No particular, diz o Código Tributário Nacional, que é a Lei 5.172/66:
"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial."
Ensina Roberta Fonseca Brasil:
"Logo, pensamos que mesmo antes da edição da Lei Complementar n. 104, as concessões de medida liminar em ações cautelares e de tutela antecipada, já tinham o condão de suspender a exigibilidade da obrigação tributária." (In Comentário ao Código Tributário Nacional, MP Editora, São Paulo, 2008, 2ª edição, pág.1160).
Neste sentido, cito jurisprudências:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ICMS) - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - DESPACHO QUE POSTERGA A ANÁLISE DO PEDIDO ANTECIPATÓRIO - LESÃO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - DEPÓSITO NÃO INSCRITO NO CF/DF - PROXIMIDADE COM O ESTABELECIMENTO INSCRITO - AUTO DE INFRAÇÃO JULGADO IMPROCEDENTE NA 1ª INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. 1. Se a postergação do pedido de antecipação de tutela puder ocasionar lesão grave e de difícil reparação ao agravante, torna-se cabível agravo de instrumento. 2. Defere-se a antecipação dos efeitos da tutela, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, se restarem configuradas a verossimilhança das alegações da agravante e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (CTN 151 V). 3. A verossimilhança resta configurada se as mercadorias sujeitas ao pagamento de ICMS tiverem sido remetidas para depósito próximo ao estabelecimento inscrito no CF/DF e se o auto de infração lavrado tiver sido julgado improcedente na 1ª instância administrativa. 4. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação consubstancia-se na possibilidade de inclusão do nome da agravante na Dívida Ativa e conseqüente ajuizamento do procedimento executivo fiscal. 5. Deu-se provimento ao agravo de instrumento para deferir a antecipação de tutela requerida, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento final da ação anulatória." (20070020120556AGI, Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, julgado em 11/06/2008, DJ 29/10/2008 p. 70)
"1. A partir da vigência da Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, o artigo 151 do CTN foi acrescentado com os incisos V e VI, os quais autorizam a suspensão do crédito tributário, via medida liminar ou tutela antecipada, bem como em face de parcelamento. 2. "Justifica-se a concessão de liminar inaudita altera parte, ainda quando ausente a possibilidade de o promovido frustrar a sua eficácia, desde que a demora de sua concessão possa importar em prejuízo, mesmo que parcial, para o promovente" (ROMS 335/CE, Relator Ministro César Asfor Rocha, RSTJ 47/517). (...)" (20030020110109AGI, Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 4ª Turma Cível, julgado em 05/04/2004, DJ 29/04/2004 p. 50)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - INDEFERIMENTO - PRESENÇA DOS REQUISITOS DE VEROSSIMILHANÇA E PERICULUM IN MORA - PROVIMENTO DO RECURSO. - Tendo em vista o entendimento pacificado do egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS, quando da aquisição de mercadorias em operações interestaduais para empregá-las no desempenho de sua atividade fim, cumpre conceder a antecipação dos efeitos da tutela em ação de anulação de débito fiscal, presentes os requisitos legais da verossimilhança e o periculum in mora." (20050020031633AGI, Relator DÁCIO VIEIRA, 5ª Turma Cível, julgado em 22/09/2005, DJ 25/10/2007 p. 108)
"CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÉBITO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA ATÉ JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. DEFERIMENTO. A Lei de Execuções Fiscais prevê a possibilidade de se propor ação anulatória do ato declarativo da dívida fiscal, sendo adequada a suspensão de sua exigibilidade quando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora." (20070020027993AGI, Relator NATANAEL CAETANO, 1ª Turma Cível, julgado em 06/06/2007, DJ 21/06/2007 p. 84)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA - MANUTENÇAO - NECESSIDADE - RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - EXISTENCIA - EXIGIBILIDADE DO CREDITO - SUSPENSÃO - PROVIMENTO FINAL." (20050020094374AGI, Relator ASDRUBAL NASCIMENTO LIMA, 5ª Turma Cível, julgado em 27/03/2006, DJ 22/06/2006 p. 67)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DECISÃO QUE INDEFERE PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO ATÉ FINAL DO JULGAMENTO - POSSIBILIDADE. 01. Para a concessão de antecipação de tutela, mostra-se necessário que sejam atendidas as condições previstas nos incisos I e II do art. 273 do CPC, depois de convencido o Juiz da verossimilhança das alegações e ante a produção de prova inequívoca. 02. O deferimento da tutela se impõem, uma vez que a legalidade da cobrança está sendo discutida, motivo pelo qual a exigência imediata do pagamento do tributo acarretaria a perda do objeto deste agravo de instrumento, como também, certamente, da própria ação principal. 03. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação advém do fato de já ter sido a Agravante notificada, encontrando-se na iminência de sofrer execução fiscal e ter seu nome inscrito na dívida ativa. 04. Recurso provido. Unânime." (20040020096601AGI, Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, 5ª Turma Cível, julgado em 11/04/2005, DJ 09/06/2005 p. 346)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRESSUPOSTOS PRESENTES. RECURSO PROVIDO. O deferimento da tutela antecipada exige a presença dos pressupostos legais. Na hipótese em julgamento, encontram-se presentes os dois requisitos. A atividade desenvolvida pela agravante torna plausível a alegação de que o óleo diesel adquirido ingressa na respectiva cadeia produtiva, ensejando, pelo menos a princípio, a compensação de crédito relativo ao ICMS. Já o fundado receio de dano de difícil reparação decorre da iminência da inscrição em dívida ativa do crédito tributário constituído contra a agravante, o que, inegavelmente, constitui ameaça de dano patrimonial." (20030020112319AGI, Relator CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, julgado em 10/05/2004, DJ 16/06/2004 p. 40)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE, NOS AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, MANTEVE, POR CONSIDERAR PRESENTES OS REQUISITOS INERENTES A UMA PROVIDÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR, A DECISÃO QUE, EM SEDE DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, HAVIA CONCEDIDO TAL MEDIDA A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA (ASSIM COMO FORA REQUERIDA PELA AUTORA), DETERMINANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DISCUTIDO NAQUELA AÇÃO. FUNGIBILIDADE DOS PROVIMENTOS DE URGÊNCIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 283 DO STF. 1. Se o Tribunal de origem decide que o pleito do autor - de suspensão da exigibilidade do crédito tributário - não tem natureza satisfativa, mas sim acautelatória, passando a analisar os requisitos autorizadores das medidas cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora), não está obrigado, por essa razão, a pronunciar-se sobre o ponto tido como omisso nos embargos de declaração, qual seja o preenchimento, ou não, dos pressupostos para a antecipação da tutela previstos no art. 273 do CPC. 2. Não se conhece do recurso especial que - ao discorrer sobre a inexistência tanto de prova inequívoca quanto de verossimilhança do direito alegado pela parte adversa - deixa de impugnar, de forma direta e específica, a fundamentação do acórdão recorrido (presença dos requisitos autorizadores da medida cautelar). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 734.316/AL, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 13/03/2006 p. 214)
"Reclamação. Tutela antecipada. Decisão que, antecipando a tutela nos autos de ação anulatória, impediu a inscrição de débito fiscal na dívida ativa e a conseqüente execução fiscal. Inexistência de desrespeito à decisão do Plenário na ADC nº 4. Reclamação improcedente." (STF; Rcl 1161 / PI; Relatora Ministra ELLEN GRACIE; Julgamento: 28/11/2002; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; DJ de 19/12/2002; Pág. 72).
Pelo exposto, confirmando anterior decisão antecipatória proferida, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar em definitivo a r. decisão agravada.
É como voto.
O Senhor Desembargador JOÃO MARIOSI - Vogal
Com o Relator
O Senhor Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO - Vogal
Com o Relator
D E C I S Ã O
CONHECIDO. DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME..
JURID - AI. Ação anulatória de débito fiscal. Antecipação. Tutela. [24/06/09] - Jurisprudência
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