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quinta-feira, 4 de junho de 2009

JURID - Ação Civil Pública. Preliminar. Nulidade do processo. [04/06/09] - Jurisprudência


Ação Civil Pública. Preliminar. Nulidade do processo. Não citação de litisconsorte passivo necessário.

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS.

Terceira Turma Cível

Apelação Cível - Lei Especial - N. 2008.030454-8/0000-00 - Maracaju.

Relator - Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.

Apelante - Brasil Telecom S.A. - Filial Mato Grosso do Sul.

Advogados - Luiz Rodrigues Wambier e outros.

Apelado - Ministério Público Estadual.

Prom. Just. - Cristina Beraldo de Andrade.

Intdo - Câmara Municipal de Maracaju.

Advogado - Arion Lemes Prestes.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINAR - NULIDADE DO PROCESSO - NÃO CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO - ANATEL - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - PRELIMINAR ACOLHIDA - CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS DE RETARDAMENTO - § 3° DO ARTIGO 267 DO CPC -RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Considerando que a política tarifária adotada pelas empresas concessionárias tem por fundamento os artigos 19, VII, e 103, §§ 1º e 3º, da Lei n.º 9.472/1997, a Anatel deve figurar no feito na qualidade de litisconsorte necessário, notadamente porque a fixação e a modificação das tarifas se subsomem na autorização do poder concedente.

Deve ser acolhida a preliminar de nulidade do processo se não houve a citação de litisconsorte passivo necessário (Anatel). Da mesma forma, deve ser extinto o processo sem exame de mérito em razão da incompetência absoluta da justiça estadual para o processamento e julgamento do feito envolvendo interesse de autarquia federal.

Nos termos do § 3º do artigo 267 do CPC, a parte ré deve ser responsabilizada pelas custas processuais quando deixou de deduzir objeção na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, suscitando apenas em grau recursal.

Preliminar acolhida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, acolher a preliminar de incompetência da Justiça Comum, vencido o revisor. Decisão contra o parecer.

Campo Grande, 23 de março de 2009.

Des. Oswaldo Rodrigues de Melo - Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo

BRASIL TELECOM S.A., por estar irresignada com a sentença que julgou procedente o pedido contido na ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, interpõe recurso de apelação, objetivando a reforma daquela.

No apelo de f. 358-389, a recorrente alega, preliminarmente, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a Anatel, já que a discussão dos autos está relacionada aos critérios norteadores da prestação de serviços telefônicos.

Menciona que, uma vez que reconhecida a necessidade de formação do litisconsórcio passivo necessário com a Anatel, impõe-se a remessa dos autos à Justiça Federal, nos termos do artigo 109, I, da CF.

Ainda, em preliminar, agitou a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, considerando que houve o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas pericial e testemunhal, únicos meios para se comprovar a correta observância dos critérios fixados pela Anatel.

Afirma que, por não haver a declaração de nulidade da sentença, o julgamento do feito deverá ser convertido em diligência para a produção das provas solicitadas.

Como prejudicial de mérito, sustenta a ocorrência de prescrição, ao considerar que a demanda foi proposta após o prazo de 03 (três) anos previsto nos incisos IV e V do § 3º do artigo 206 do Código Civil bem como do prazo de 05 (cinco) anos previsto no artigo 27 do CDC.

Destaca que também não foi observada a regra de decadência contida no artigo 26 do CDC.

No mérito, sustenta que, em 03 de junho de 2004, a Anatel editou a Resolução n.º 373/2004, na qual ficou definido que as ligações realizadas dentro dos limites territoriais de um mesmo Município deveriam passar a ser tarifadas como locais, regularizando, assim, a tarifação das ligações feitas entre o Município de Maracaju, o Distrito de Vista Alegre, o Posto Polaco e a Usina Maracaju.

Destaca que a interferência do Poder Judiciário na redefinição das áreas locais invade a competência discricionária do Poder Executivo e, por isso, mostra-se ilegal.

Relata que "a alteração do sistema de tarifação para as localidades em questão em momento inoportuno implicaria, necessariamente, a modificação das bases do contrato de concessão, na medida em que a Apelante perderia parte de sua fonte de receitas e, por consequência, diminuiria a renda para investimento naquela localidade" (f. 373).

Menciona que o fato de um determinado Distrito pertencer a um ou outro Município não caracteriza a continuidade urbana prevista no item 3.2 da Norma n.º 01/92, do Ministério das Comunicações. Para tanto, a norma em questão exige que a urbanização de tais localidades seja contínua, ininterrupta.

Assevera que não havia confusão entre centros urbanos do Município de Maracaju e o Distrito de Vista Alegre, Posto Polaco e Usina Maracaju quando da limitação destas áreas bem como não havia continuidade habitacional entre tais localidades.

Justifica que, se houve cobrança abusiva decorrente de uma cláusula imposta pelo Poder Público, será sua a responsabilidade por eventuais repetições de indébito.

Indica que, até a alteração das áreas locais abrangidas pela ação, a cobrança da modalidade longa distância nacional mostrava-se regular, razão pela qual não há de se falar em restituição em dobro dos valores cobrados.

Afirma que a incidência dos juros de mora e da correção monetária só é possível a partir do trânsito em julgado da decisão que fixar a condenação.

Ao rematar, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para tornar insubsistente a sentença recorrida em razão do litisconsórcio passivo necessário com a Anatel com a consequente declaração de incompetência absoluta da justiça estadual. No mérito, pede o provimento do recurso a fim de reformar o decisum, e julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial ou para que seja afastada a obrigação de restituição. Caso assim não se entenda, pleiteia pela incidência dos juros de mora e correção monetária somente após o trânsito em julgado da decisão.

Intimado, o recorrido apresentou contrarrazões (f. 397-405), nas quais pugna pela mantença de decisão recorrida com o não provimento do recurso.

Em parecer (f. 423-429), a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo afastamento das preliminares e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

V O T O (EM 16.3.2009)

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Relator)

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por BRASIL TELECOM S.A., contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na ação civil pública que lhe propusera o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.

Nas razões que devolve a este Sodalício, a recorrente alega, preliminarmente, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a Anatel, já que a discussão dos autos está relacionada aos critérios norteadores da prestação de serviços telefônicos.

Menciona que, uma vez que reconhecida a necessidade de formação do litisconsórcio passivo necessário com a Anatel, impõe-se a remessa dos autos à Justiça Federal, nos termos do artigo 109, I, da CF.

Ainda, em preliminar, agitou a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, considerarando que houve o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas pericial e testemunhal, únicos meios para se comprovar a correta observância dos critérios fixados pela Anatel.

Afirma que, por não haver a declaração de nulidade da sentença, o julgamento do feito deverá ser convertido em diligência para a produção das provas solicitadas.

Como prejudicial de mérito, sustenta a ocorrência de prescrição, ao considerar que a demanda foi proposta após o prazo de 03 (três) anos previsto nos incisos IV e V do § 3º do artigo 206 do Código Civil bem como do prazo de 05 (cinco) anos previsto no artigo 27 do CDC.

Destaca que também não foi observada a regra de decadência contida no artigo 26 do CDC.

No mérito, sustenta que, em 03 de junho de 2004, a Anatel editou a Resolução n.º 373/2004, na qual ficou definido que as ligações realizadas dentro dos limites territoriais de um mesmo Município deveriam passar a ser tarifadas como locais, regularizando, assim, a tarifação das ligações feitas entre o Município de Maracaju, o Distrito de Vista Alegre, o Posto Polaco e a Usina Maracaju.

Destaca que a interferência do Poder Judiciário na redefinição das áreas locais invade a competência discricionária do Poder Executivo e, por isso, mostra-se ilegal.

Relata que "a alteração do sistema de tarifação para as localidades em questão em momento inoportuno implicaria, necessariamente, a modificação das bases do contrato de concessão, na medida em que a Apelante perderia parte de sua fonte de receitas e, por consequência, diminuiria a renda para investimento naquela localidade" (f. 373).

Menciona que o fato de um determinado Distrito pertencer a um ou outro Município não caracteriza a continuidade urbana prevista no item 3.2 da Norma n.º 01/92, do Ministério das Comunicações. Para tanto, a norma em questão exige que a urbanização de tais localidades seja contínua, ininterrupta.

Assevera que não havia confusão entre centros urbanos do Município de Maracaju e o Distrito de Vista Alegre, Posto Polaco e Usina Maracaju quando da limitação destas áreas bem como não havia continuidade habitacional entre tais localidades.

Justifica que, se houve cobrança abusiva decorrente de uma cláusula imposta pelo Poder Público, será sua a responsabilidade por eventuais repetições de indébito.

Indica que, até a alteração das áreas locais abrangidas pela ação, a cobrança da modalidade longa distância nacional mostrava-se regular, razão pela qual não há de se falar em restituição em dobro dos valores cobrados.

Afirma que a incidência dos juros de mora e da correção monetária só é possível a partir do trânsito em julgado da decisão que fixar a condenação.

Contra-arrazoando, o recorrido pugnou pela mantença da sentença recorrida.

A PGJ opinou pelo afastamento das preliminares e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

Por questão de prejudicialidade, inicio pela análise da preliminar de nulidade do processo arguída pela apelante.

Da nulidade do processo

A primeira matéria devolvida no recurso diz respeito à nulidade do processo em razão da ausência de citação de litisconsorte passivo necessário (Anatel) com a consequente transferência da competência para a Justiça Federal. A meu ver, referida preliminar deve ser acolhida.

Não se pode negar que, na maioria das demandas, o comum é que as partes litiguem isoladamente, isto é, a regra dos processos é a de que se tem um autor e um réu. Todavia, circunstâncias várias podem levar à reunião, no polo passivo e/ou no polo ativo, de mais de uma pessoa.

Dessa forma, pode-se apresentar litisconsórcio como a reunião de duas ou mais pessoas para assumir, simultaneamente, a posição de autor e/ou de réu.

Adotando-se o critério da obrigatoriedade ou facultatividade, tem-se o litisconsórcio obrigatório/necessário, quando for indispensável a presença de mais de um sujeito no polo ativo e/ou no polo passivo da ação, e facultativo, se não for indispensável a presença de mais de um sujeito no polo ativo e/ou no polo passivo da ação.

O litisconsórcio necessário está ligado mais diretamente à indispensabilidade da integração do polo passivo/ativo por todas as pessoas co-legitimadas, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica, seja por imperativo legal. O artigo 47 do CPC disciplina as hipóteses em que o litisconsórcio será, ou não, necessário. Dessa forma, ter-se-á litisconsórcio necessário: a) quando o exigir a própria natureza da relação jurídica deduzida em juízo, ou b) quando o exigir a lei.

A respeito do tema, ensina José Frederico Marques:

"Conforme se deduz do art. 47 do CPC, há litisconsórcio necessário, quando por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir de modo uniforme para todas as partes". Se isso não se der, o litisconsórcio será, de regra, facultativo ou voluntário.

Nesse tipo de litisconsórcio, é indispensável a cumulação subjetiva em "simultaneus processus".

A "res judicanda" não pode ser objeto da tutela jurisdicional, nesse caso, senão com a participação ou citação de todos os consortes. O juiz ordenará, por isso, ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo (CPC, art. 47, parágrafo único).

Há litisconsorte necessário, em primeiro lugar, quando a própria lei, de modo expresso, o exige, tal como se dá nas hipóteses previstas no art. 10, parágrafo único, do CPC, em que marido e mulher devem, necessariamente, ser citados como litisconsortes passivos. Há, ainda, os seguintes: a) - a insolvência civil, em que são citados todos os credores do devedor insolvente (CPC, arts. 761 e 762); b) - os juízos divisórios (CPC, arts. 946, 952 e 999); c) - a ação de usucapião de terras particulares (CPC, art. 942); d) - na remissão de hipoteca pelo segundo credor, em que é indispensável a citação do primeiro credor (CC, art. 814, §2º).

Além desses casos, há também litisconsórcio necessário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. É o que se dá, "verbi gratia", nas ações constitutivas em que a mutação pedida vai atingir relação jurídica única para mais de uma pessoa: na ação pauliana, o julgamento que anular o negócio jurídico será um só para quem alienou fraudulentamente a coisa e para quem a comprou ou recebeu em doação (CC, art. 106)".(1)

Ao analisar a exordial, constata-se que foi ajuizada ação civil pública objetivando a declaração de nulidade da cobrança de tarifas de "longa distância" para as ligações realizadas entre o Município de Maracaju, o Distrito de Vista Alegre, o Posto Polaco e a Usina Maracaju, e pleiteando a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente.

O artigo 21 IX da CF dispõe que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei.

Como é cediço, a concessão de serviço público é uma relação complexa, composta: a) de um lado, por um ato regulamentar do Estado, que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço e a forma de remuneração (cobrança da tarifa), ou seja, por um ato-condição, por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público; b) de outro lado, por um contrato, que garante a equação econômico-financeira, resguardando, assim, o objetivo do concessionário: lucro.

Dessa forma, constata-se: enquanto para o concessionário a prestação do serviço público é um meio do qual obtém o fim almejado (lucro), para o Estado, é a boa prestação do serviço, razão pela qual determina o modo pelo qual deve ser prestado, fixando as tarifas e as formas que deverão ser cobradas.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, analisando o contrato de concessão, leciona:

"Sabe-se que todo contrato de concessão (como os contratos administrativos em geral) possui um duplo aspecto: o que diz respeito ao seu objeto, referente à execução da atividade delegada ao particular; o que diz respeito ao aspecto financeiro, referente aos direitos do contratado, que é, em regra, empresa capitalista que objetiva o lucro; disso resulta a presença, na concessão, de cláusulas regulamentares, que visam garantir que o serviço seja prestado pela forma mais adequada ao interesse público, e de cláusulas contratuais, que objetivam garantir o direito da concessionária ao equilíbrio econômico-financeiro".(2)

Na esfera normativa infraconstitucional, é a Lei n.° 9.472/1997 que disciplina sobre a organização dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Há de se ressaltar que a supracitada lei é posterior e especial em relação à Lei n.° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Dessa forma, faz-se mister observar que, no tocante à natureza das cláusulas que estabelecem a política tarifária (Lei Federal n.° 9.472/1997), há uma determinação expressa no sentido de que a Agência Reguladora tem competência para estabelecer a estrutura tarifária, caracterizando-a como cláusula regulamentadora, sendo esta fixada unilateralmente pelo Poder Concedente.

Com efeito, conforme disposto no artigo 19, VII, da Lei n.° 9.472/1997, compete à ANATEL, controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei.

Por outro lado, dispõe o artigo 103, da Lei n.° 9.472/1997, in verbis:

"Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

§ 1º. A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.

§ 2º. São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 81 desta Lei.

§ 3º. As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação.

§ 4º. Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão".

Logo, constata-se que a concessionária de telefonia, ao fixar a delimitação da denominada "área local" para fins de cobrança de tarifa de longa distância, nada mais faz que cumprir o contrato de concessão ou permissão do serviço público federal, o qual é gerenciado, disciplinado e regulamentado pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

Uma vez determinada a política tarifária pelo poder concedente, a empresa concessionária deverá obedecer aos parâmetros fixados pela Anatel, sob pena de incorrer em ilegalidade na cobrança de tarifas não aprovadas pela agência nacional, o que leva à aplicação de sanções de ordem administrativa previstas no contrato firmado entre o Poder Público e a concessionária, bem como as previstas em legislações.

Desse modo, é inviável apreciar a questão posta em discussão sem a presença da autarquia no polo passivo, já que é a própria instituidora da estrutura tarifária, na qual autoriza a concessionária a cobrar referida assinatura.

Partindo da premissa de que a lei instituidora da Anatel conferiu-lhe competências inerentes ao Poder Constituído, a fim de que processe a fiscalização e regulação dos serviços de telecomunicações concedidos, a legislação específica também conferiu poderes para a entidade autárquica em regime especial firmar contratos de concessão e estabelecer as cláusulas regulamentares, dentre as quais se encontram a estipulação da política tarifária.

É certo, ainda, que o artigo 104, da Lei n.° 9.472/1997 autoriza a Anatel, desde que haja ampla e efetiva competição entre as prestadoras do serviço de telefonia, a submeter a concessionária ao regime de liberdade tarifária, devendo, contudo, comunicar à agência reguladora com antecedência mínima de 07 (sete) dias da vigência da tarifa, in verbis:

"Art. 104. Transcorridos ao menos três anos da celebração do contrato, a Agência poderá, se existir ampla e efetiva competição entre as prestadoras do serviço, submeter a concessionária ao regime de liberdade tarifária.

§ 1º. No regime a que se refere o caput, a concessionária poderá determinar suas próprias tarifas, devendo comunicá-las à Agência com antecedência de sete dias de sua vigência.

§ 2º. Ocorrendo aumento arbitrário dos lucros ou práticas prejudiciais à competição, a Agência restabelecerá o regime tarifário anterior, sem prejuízo das sanções cabíveis".

Constata-se que, mesmo sob o regime de liberdade tarifária, a cobrança da tarifa pelas operadoras continuará sujeita ao crivo da Anatel e, por conseguinte, sujeitas às sanções do artigo 110, da Lei n.° 9.472/1997.

Analisando as atribuições das agências reguladoras, Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca:

"As atribuições das agencias reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o poder conceder exercer nesse tipo de contratos ou atos de delegação: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer reversão dos bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim exercer todas as prerrogativas que a lei outorga ao Poder Público na concessão, permissão e autorização".(3)

Dessa forma, percebe-se que o presente litígio refere-se à regulamentação e controle das atividades que constituem objeto da concessão do Governo Federal, razão pela qual a intervenção da Anatel no feito é necessária.

Aliás, recentemente, o STJ se posicionou neste mesmo sentido. Em 25 de novembro de 2008, quando do julgamento do Recurso Especial n.º 757.971/RS, versando sobre questão idêntica à dos autos, o Ilustre Ministro Luiz Fux, relator do recurso, proferiu voto no seguinte sentido:

"(...)

No que pertine à aventada ilegitimidade da ANATEL, para figurar no polo passivo da Ação Civil Pública ab origine, tenho que não assiste razão à Recorrente.

É que os atos das Agências Reguladoras, enquanto não declarados inconstitucionais, ostentam presunção de legitimidade e obrigam as empresas que atuam no setor regulado.

Com efeito, as ações judiciais versando sobre a delimitação da cognominada 'área local' para fins de tarifa dos serviços de telefonia comutada, como soem ser aquelas atinentes às ligações de telefonia fixa entre localidades do mesmo município, revela notório interesse da ANATEL em prol dos consumidores, impondo a fortiori, a sua atuação como litisconsorte passiva necessária, posto tratar-se de utilidade pública mediante pagamento de tarifa, cuja modificação se subsume à autorização do poder concedente.

Ademais, as Agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do País como um todo, principalmente da inserção no plano privado de serviços que eram antes atribuídos ao ente estatal. Elas foram criadas, portanto, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário.

(...)".

Referido recurso ficou assim ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. TARIFA DE LIGAÇÃO INTERURBANA INCIDENTE SOBRE LIGAÇÕES INTRAMUNICIPAIS E INTERMUNICIPAIS. LEI N. 9.472/97. LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL RECONHECIDA. OFENSA DOS ARTS. 458, II e 535, DO CPC. NÃO CARACTERIZADA.

(...)

2. As ações judiciais versando sobre a delimitação da cognominada "área local" para fins de cobrança de tarifa dos serviços de telefonia comutada, como soem ser aquelas atinentes às ligações de telefonia fixa entre localidades do mesmo município, revela notório interesse da ANATEL em prol dos consumidores, impondo, a fortiori, a sua atuação como litisconsorte passiva necessária, posto tratar-se serviço de utilidade pública mediante pagamento de tarifa, cuja fixação e modificação se subsume à autorização do poder concedente.

Precedentes do STJ: AgRg no REsp 977.690/PR, DJ 17.12.2007 e REsp 572906/RS, DJ 28.06.2004.

3. In casu, a CRT - BRASIL TELECOM, sendo concessionária de serviços públicos de telecomunicações, tem como órgão regulamentador e fiscalizador a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, a quem incumbe a delimitação das concessões e o estabelecimento das políticas tarifárias, como soe ser a definição sobre se as ligações locais podem ser cobradas como interurbanas(Emenda Constitucional nº 8, que alterou os incisos XI e XII, a, do art. 21 da Constituição Federal de 1988 e a Lei Federal nº 9.472/97).

4. As Agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do País como um todo, principalmente da inserção no plano privado de serviços que eram antes atribuídos ao ente estatal. Elas foram criadas, portanto, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário.

5. Consoante assentado nesta Corte: '(...) 2. A delimitação da chamada "área local" para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza predominantemente técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município. Previamente estipulados, esses critérios têm o efeito de propiciar aos eventuais interessados na prestação do serviço a análise da relação custo-benefício que irá determinar as bases do contrato de concessão. 3. Ao adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração das 'áreas locais' estará o Poder Judiciário invadindo seara alheia na qual não deve se imiscuir.(...)' (REsp 572.070/PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 14.06.2004).

6. A violação dos arts. 458, II e 535, I e II, CPC, não se revela na hipótese em que o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos embargos de declaração, estando o decisum hostilizado devidamente fundamentado. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu no voto condutor do acórdão do recurso se apelação (fls. 950/952), além de a pretensão veiculada pela parte embargante, consoante reconhecido pelo Tribunal local, revelar nítida pretensão de rejulgamento da causa (fls. 983/987).

7. Recursos especiais providos" (STJ; REsp 757971/RS; Relator: Ministro Luiz Fux; Órgão Julgador: Primeira Turma; julgado em 25/11/2008, DJe 19/12/2008).

Logo, considerando que a relação jurídica material deduzida em juízo tem por objeto a declaração de ilegalidade e nulidade da tarifação como longa distância nas ligações feitas entre o Município de Maracaju, o Distrito de Vista Alegre, o Posto Polaco e a Usina Maracaju, que foram devidamente autorizadas pela Agência Nacional de Telecomunicações, devem figurar no polo passivo da demanda tanto a Brasil Telecom S/A como a Anatel, ambas na qualidade de litisconsortes necessários.

Por sua vez, o artigo 109, I, da CF atribuiu à Justiça Federal a competência para conhecer e processar as ações em que entidade autárquica for interessada na condição de autor, ré, assistente ou oponente. É o que ocorre no presente caso, porquanto a ANATEL é uma autarquia federal em regime especial e, devendo figurar no polo passivo da presente demanda, a Justiça Federal será competente para processar e julgar a causa.

Por fim, cumpre ressalvar que a preliminar aqui aventada não foi suscitada na primeira oportunidade em que a requerida falou nos autos de modo que, por força do artigo 267, § 3º do CPC(4), as custas de retardamento deverão ser por ela suportadas. Nesse sentido, discorre Humberto Theodoro Junior:

"A matéria pertinente aos pressupostos processuais, às condições da ação, bem como à perempção, litispendência e coisa julgada, será conhecida pelo juiz, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida definitivamente a sentença de mérito (art. 267, §3º). Incumbe ao réu todavia, o dever processual de alegar essas preliminares na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos. E se assim o não fizer não incorrerá em preclusão, nem impedirá o juiz de reconhecê-las de ofício mais tarde. O réu, porém, ficará responsável pelas custas que desnecessariamente acarretou pelo retardamento da alegação (art. 267, §3º, 'in fine')"(5).

Ante o exposto, contra o parecer, conheço do recurso e dou-lhe provimento para, em reformando a sentença recorrida, acolher a preliminar de nulidade do processo por ausência de citação de litisconsorte passivo necessário (Anatel) e extinguir o processo sem exame de mérito, nos termos do inciso VI do artigo 267 do CPC.

Alcançado este desiderato e considerando o disposto no § 3º do artigo 267 do CPC, condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais referentes ao presente recurso de apelação. Sem honorários, nos termos do artigo 18 da Lei n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).

O Sr. Des. Ildeu de Souza Campos (Revisor)

Possibilidade da Anatel integrar a lide como litisconsorte passivo necessário.

O litisconsórcio necessário está disciplinado no art. 47, do CPC, que assim dispõe:

"Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo".

Há de se ter em mente que o litisconsorte não é terceiro na relação processual, e sim parte, "e parte principal, tanto quanto o outro" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, 3ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 333, nota 2).

Litisconsórcio, portanto, nada mais é do que "o fenômeno jurídico da pluralidade de partes na relação processual" (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio deJaneiro: Forense, 2004, p.265). Dessa forma, para poder ser litisconsorte, é necessário que a pessoa tenha legitimidade para ser parte.

Para legitimar-se como litisconsorte é indispensável, salvo nos casos em que a lei expressamente o autorize, que a pessoa figure, pelo menos em tese, como parte na relação jurídica de direito material objeto do litígio. Quem não tem vínculo com a relação de direito material afirmada na inicial não é parte legítima, já que não pode ser beneficiada ou prejudicada em seu patrimônio jurídico pelo resultado da demanda.

O litisconsórcio necessário, por sua vez, "está ligado mais diretamente à indispensabilidade da integração no polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo legal". (DIDIER, Fredie. Curso de Processo Civil, 2008, p.303).

Em suma, para que haja litisconsórcio necessário, é imprescindível, salvo nos casos em que a lei imponha, que os litisconsortes sejam partes de uma relação de direito material posta como objeto litigioso.

No caso dos autos, embora tenha a Anatel competência normativa e reguladora de serviços de telefonia, ela não faz parte da relação jurídica estabelecida entre as partes, qual seja, o ato tido por abusivo cometido pela empresa ré, de cobrar tarifas interurbanas em localidades pertencentes a um mesmo município traz prejuízos aos consumidores usuários.

Ora, o litisconsórcio necessário pressupõe relação de direito material única e incindível, e a relação jurídica estabelecida entre concessionário e usuário, decorrente do contrato entre eles firmado (sem a participação da ANATEL), não se confunde com a relação jurídica decorrente do contrato de concessão (estabelecido entre ANATEL e concessionária, sem a participação do usuário).

Se o Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública em defesa de consumidores, e não tendo a Anatel relação jurídica direta entre os respectivos consumidores e a cobrança abusiva das tarifas cobradas pela concessionária ré, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar demandas em que se discutia a possibilidade da Anatel integrar a lide, como litisconsorte passivo necessário, nas ações de telefonia, mais especificamente naquelas oriundas de tarifa de assinatura básica, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE USUÁRIO E CONCESSIONÁRIA. ANATEL. INTERESSE JURÍDICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. TARIFA DE ASSINATURA MENSAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. SÚMULA 356/STJ.

1. Pacificou-se a jurisprudência das Turmas da 1ª Seção do STJ no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por serviço de telefonia, movidas por usuário contra a concessionária, não se configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL, que, na condição de concedente do serviço público, não ostenta interesse jurídico qualificado a justificar sua presença na relação processual.

Diante disso, ante a ausência de elementos para que a agência reguladora Anatel, integre o pólo passivo da demanda, como litisconsorte passivo necessário, não há que se falar em competência da justiça federal para julgar a demanda, razão porque ouso discordar do eminente relator para afastar a pretensão de formação de litisconsórcio.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA PARA A PRÓXIMA SESSÃO, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO VOGAL (DES. RUBENS B. BOSSAY). O RELATOR ACOLHIA A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E O REVISOR A REJEITAVA.

V O T O (EM 23.3.2009)

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Vogal)

Trata-se de apelação cível interposta pela Brasil Telecom S.A. - Filial Mato Grosso do Sul, por não se conformar com a sentença prolatada pelo Juiz da 1ª Vara da Comarca de Maracaju, nos autos da Ação Civil Pública lhe que move Ministério Público Estadual, na qual objetiva a reforma da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando a apelante a:

"1) na obrigação de não-fazer consistente em não mais efetuar cobrança de tarifas interurbanas nas chamadas telefônicas realizadas entre a sede do Município de Maracaju, a Usina Maracaju, o Posto Polaco e o Distrito de Vista Alegre; 2) a ressarcir em dobro os valores indevidamente recebidos dos consumidores que excedam ao cobrado a título de tarifa local entre as localidades citadas, acrescidos de correção monetária pelo INPC, a contar da data da propositura da ação, e de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, incidentes a partir da citação, devendo o pertinente quantum ser apurado em liquidação de sentença." (F. 346 TJ/MS.)

A apelante argui que as preliminares de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL e da competência da Justiça Federal devem ser analisadas por esta Corte.

Esclarece que o artigo 19, IV, da Lei Geral de Telecomunicações - Lei n.º 9.472/97, fixa a competência da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL para regulamentar os serviços de telecomunicações, bem como a competência para a definição da política tarifária atribuída à Agência, razão pela qual impõe sua participação no processo como litisconsorte passivo necessário, nos termos do artigo 47 do CPC.

Salienta que o STJ já afirmou sobre a necessidade da ANATEL integrar nas ações que envolvam a discussão a respeito de critérios que norteiam a prestação dos serviços telefônicos, e sobre a legalidade da forma de cobrança das tarifas interurbanas nas ligações realizadas entre os consumidores que residem no Município de Maracaju, Distrito de Vista Alegre, Posto Polaco e Usina Maracaju.

No caso, as preliminares devem ser acolhidas, uma vez que os artigos 3.º e 4.º da Resolução n.º 373 de 03.06.04 definem sobre a competência da Agência em definir a área geográfica contínua de prestação de serviços, bem como os critérios para a sua definição, in verbis:

"Art.3º Para efeito deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

I - Área Local é a área geográfica contínua de prestação de serviços, definida pela Agência, segundo critérios técnicos e econômicos, onde é prestado o STFC na modalidade Local;

II - Área de Tarifa Básica (ATB) é a parte da Área Local, definida pela Agência dentro da qual o serviço é prestado ao Assinante, em contrapartida a tarifas ou preços do Plano de Serviço de sua escolha;

III - Denominação da Área Local é a localidade utilizada como referência da Área Local a que pertence;

(...)

Art. 4º - Área Local é definida como a área geográfica de um Município ou de um conjunto de Municípios.

Parágrafo único. As Áreas Locais definidas por um conjunto de Municípios são as relacionadas no Anexo I deste Regulamento.

E, ao cotejar os autos, nota-se que às f. 232/285, consta o Anexo I da Resolução 373, da ANATEL, definindo quais são as áreas locais constituídas pela área geográfica de conjunto de Municípios.

Como a ANATEL é quem define o que seja "área local", para efeito de cobrança de tarifa local e os critérios a serem observados para sua fixação, restando à concessionária apenas adotar as áreas aprovadas pela Agência, então, no caso vertente, a ANATEL deve ser chamada para integrar à lide, e, por conseguinte, não há como o presente feito ser processado e julgado pela Justiça Estadual.

O próprio STJ já decidiu sobre essa questão e determinou que a competência é da justiça federal, senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. TARIFA DE LIGAÇÃO INTERURBANA INCIDENTE SOBRE LIGAÇÕES INTRAMUNICIPAIS E INTERMUNICIPAIS. LEI N. 9.472/97. LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL RECONHECIDA. OFENSA DOS ARTS. 458, II e 535, DO CPC. NÃO CARACTERIZADA.

1. Os atos das Agências Reguladoras, enquanto não declarados inconstitucionais, ostentam presunção de legitimidade e obrigam as empresas que atuam no setor regulado.

2. As ações judiciais versando sobre a delimitação da cognominada "área local" para fins de cobrança de tarifa dos serviços de telefonia comutada, como soem ser aquelas atinentes às ligações de telefonia fixa entre localidades do mesmo município, revela notório interesse da ANATEL em prol dos consumidores, impondo, a fortiori, a sua atuação como litisconsorte passiva necessária, posto tratar-se serviço de utilidade pública mediante pagamento de tarifa, cuja fixação e modificação se subsume à autorização do poder concedente. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 977.690/PR, DJ 17.12.2007 e Resp 572906/RS, DJ 28.06.2004.

3. In casu, a CRT - BRASIL TELECOM, sendo concessionária de serviços públicos de telecomunicações, tem como órgão regulamentador e fiscalizador a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, a quem incumbe a delimitação das concessões e o estabelecimento das políticas tarifárias, como soe ser a definição sobre se as ligações locais podem ser cobradas como interurbanas(Emenda Constitucional nº 8, que alterou os incisos XI e XII, a, do art. 21 da Constituição Federal de 1988 e a Lei Federal nº 9.472/97).

4. As Agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do País como um todo, principalmente da inserção no plano privado de serviços que eram antes atribuídos ao ente estatal. Elas foram criadas, portanto, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário.

5. Consoante assentado nesta Corte: "(...) 2. A delimitação da chamada "área local" para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza predominantemente técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município. Previamente estipulados, esses critérios têm o efeito de propiciar aos eventuais interessados na prestação do serviço a análise da relação custo-benefício que irá determinar as bases do contrato de concessão. 3. Ao adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração das "áreas locais" estará o Poder Judiciário invadindo seara alheia na qual não deve se imiscuir.(...)" (Resp 572.070/PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 14.06.2004).

6. (...).

7. Recursos especiais providos. (REsp 757971/RS - RECURSO ESPECIAL n.º 2005/0095763-2 - Relator: Ministro LUIZ FUX - Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 25/11/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa)"

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TARIFA DE LIGAÇÃO INTERURBANA INCIDENTE SOBRE LIGAÇÕES INTRAMUNICIPAIS E INTERMUNICIPAIS. ÁREAS CONURBADAS. RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DA ANATEL RECONHECIDA. SÚMULA N. 83/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA, JULGAMENTO EXTRA PETITA E COMPETÊNCIA DA ANATEL. QUESTÕES NÃO APRECIADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 211/STJ.

I - Nas ações judiciais em que se discute a delimitação da área urbana que autorize a cobrança da tarifa interurbana deve a ANATEL atuar como litisconsorte passiva necessária, "posto tratar-se de serviço de utilidade pública e a contraprestação do serviço se perfaz com o pagamento de tarifa, cuja modificação e fixação é sempre vinculada à autorização do poder concedente. Por isso, a necessidade de a ANATEL integrar a relação jurídica".(Resp 572906/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.06.2004). Aplicação da Súmula n. 83/STJ, no particular.

II - Em nenhum momento cuidou-se da ocorrência de cerceamento de defesa ou de julgamento extra petita, ou mesmo da competência da ANATEL para regulamentar o setor de telefonia. Tais questões são mesmo estranhas ao que decidido pela Corte Regional.

III - (...);

IV - Incidência da Súmula n. 211/STJ.

V - Agravos regimentais improvidos. (AgRg no REsp 977690/PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL n.º 2007/0202766-7 - Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO - Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 16/10/2007 - Data da Publicação/Fonte DJ 17/12/2007 p. 152 Ementa)

Deste modo, vê-se que a ANATEL é litisconsorte passivo necessário da ação ajuizada que visa discutir a cobrança da tarifa interurbana pela concessionária do serviço público, ora apelante.

Portanto, deve ser acolhida a preliminar de nulidade do processo, em face da ausência de citação de litisconsorte passivo necessário e, por sua vez, ser extinto o feito sem resolução do mérito em razão da incompetência absoluta da Justiça Estadual para o processamento e julgamento do feito.

Pelo exposto, acompanho o relator.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM, VENCIDO O REVISOR. DECISÃO CONTRA O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Oswaldo Rodrigues de Melo, Ildeu de Souza Campos e Rubens Bergonzi Bossay.

Campo Grande, 23 de março de 2009.



Notas:

1 - Instituições de Direito Processual Civil. edição revista, atualizada e complementada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, Campinas: Millennium, 1999, p. 217-218. [Voltar]

2 - Direito Administrativo. 14 ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 403-404. [Voltar]

3 - Idem, p. 406. [Voltar]

4 - Art. 267. (...)

§ 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante nos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento". [Voltar]

5 - Curso de Direito Processual Civil. 39ª edição; Vol. I; Ed. Forense. p. 285. [Voltar]




JURID - Ação Civil Pública. Preliminar. Nulidade do processo. [04/06/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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