Jurisprudência Tributária
Ação anulatória de cobrança administrativa tributária c/c declaratória de legalidade de ato administrativo.
Tribunal de Justiça de Goiás - TJGO.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 94985-1/188 (200503497759)
COMARCA DE MORRINHOS
1ºAPELANTE(S) TECHINT ENGENHARIA S/A.
2ºAPELANTE(S) PETRÓLEO BRASILEIRO S/A. - PETROBRAS
APELADO(S) MUNICIPIO DE MORRINHOS
RELATOR DES. ABRÃO RODRIGUES FARIA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de APELAÇÃO CÍVEL, o primeiro interposto pela TECHINT ENGENHARIA S/A., e o segundo por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A., - PETROBRAS e ESPÍNOLA E HOFFMANN ADVOGADOS ASSOCIADOS, face à sentença de fls. 1.118/1.126, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Morrinhos, Dra. Jussara Cristina Oliveira Louza, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE COBRANÇA ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA C/C DECLARATÓRIA DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO, proposta pela primeira Apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE MORRINHOS e PETRÓLEO BRASILEIRO S/A., sendo julgados improcedentes os pedidos contidos na exordial.
A primeira Apelante TECHINT ENGENHARIA S/A., em razões recursais, às fls.1.156/1.190, comenta a sentença monocrática, argumentando que não pode prevalecer a assertiva de que o ato administrativo que concedeu o ato administrativo é nulo.
Afirma que o Decreto-Lei 406/68, vigente à época dos fatos, constitui em verdadeira norma geral acerca do ICMS (antigo ICM) e do imposto sobre serviço, sendo entendimento pacífico no STF.
Discorre sobre o Decreto-Lei 406/68, asseverando que com base na Lei Municipal nº 1035/93, foi editado o ato administrativo que concedeu à Apelante o abatimento no percentual de 50% (cinqüenta por cento) do valor relativo ao ISS, correspondentes aos materiais utilizados na obra de construção civil.
Diz que se o referido ato administrativo não fosse valido e, por consequinte, tivesse que ser extinto, tendo em vista a inequívoca validade do mesmo, o procedimento adotado seria o da revogação, cujos efeitos alcançariam apenas os fato geradores futuros, e, nunca os fatos geradores ocorridos até sua revogação.
Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença proferida em primeiro grau, reconhecendo a nulidade da cobrança em questão, bem como a validade do ato administrativo praticado pela autoridade competente, e a inversão do ônus da sucumbência.
Preparo à fl. 1.191.
O recurso foi recebido em ambos os efeitos pelo provimento de fl. 1.207/verso.
As Apelantes PETRÓLEO BRASILEIRO S/A. - PETROBRAS e ESPÍNOLA E HOFFMANN ADVOGADOS ASSOCIADOS, em razões recursais às fls. 1214/1226, discorreram sobre sucumbência e honorários advocatícios, como direito do advogado, invocando o princípio da causalidade.
Asseveram que a sentença recorrida não condenou o Apelado em honorários advocatícios, asseverando que é devida a fixação nos termos da legislação processual civil.
Ao final, requerem o conhecimento e provimento do recurso, nos termos expostos.
Preparo à fl. 1.228.
O recurso foi recebido em ambos os efeitos pelo provimento de fl. 1.235.
O Município de Morrinhos apresentou contra-razões às fls. 1.229/1.234 e 1.237/1.239, argumentando que a sentença de primeiro grau não merece nenhuma reforma, posto que é escorreita.
Pugna, ao final, pelo improvimento dos recursos, para manter in totum a sentença recorrida.
O Ministério Público singelo, às fls. 1.241/1.252, manifestou pelo conhecimento e improvimento do primeiro recurso, pugnando pelo conhecimento e provimento do segundo.
Por seu turno, a Procuradoria Geral de Justiça às fls. 1.258/1.267, manifesta pelo conhecimento dos recursos, a fim de improver o primeiro e prover o segundo.
É o relatório.
Ao douto revisor.
Goiânia, 02 de abril de 2009.
Des. Abrão Rodrigues Faria
Relator
APELAÇÃO CÍVEL Nº 94985-1/188 (200503497759)
COMARCA DE MORRINHOS
1º APELANTE(S) TECHINT ENGENHARIA S/A.
2º APELANTE(S) PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS
APELADO(S) MUNICIPIO DE MORRINHOS
RELATOR DES. ABRÃO RODRIGUES FARIA
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Trata-se de recursos de APELAÇÃO CÍVEL, o primeiro interposto pela TECHINT ENGENHARIA S/A., e o segundo por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A., - PETROBRAS e ESPÍNOLA E HOFFMANN ADVOGADOS ASSOCIADOS, face à sentença de fls. 1.118/1.126, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Morrinhos, Dra. Jussara Cristina Oliveira Louza, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE COBRANÇA ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA C/C DECLARATÓRIA DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO, proposta pela primeira Apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE MORRINHOS e PETRÓLEO BRASILEIRO S/A., sendo julgados improcedentes os pedidos contidos na exordial.
Analisam-se os recursos de forma conjunta, porquanto a matéria jurídica é única.
Depreende-se dos autos que a primeira Apelante tem um contrato firmado com a PETROBRAS, cujo objetivo é a prestação de serviços dos trechos III e IV, da linha tronco do oleoduto Replan-Brasília.
O contrato estabeleceu o custo da obra a ser executada no Município de Morrinhos e a própria Apelante comprova a totalização da extensão da obra.
A Apelante entendendo que a cobrança do ISS estava sendo tributada a maior, requereu a dedução, sendo concedido o abatimento de 50% (cinquenta por cento) do valor. Posteriormente, a Administração Pública Municipal, percebendo vícios, no mencionado ato, anulou-o, advindo nova cobrança da dívida.
Registre-se que inexiste mácula no ato da administração que revogou o ato normativo que concedia abatimento de tributo, por considerá-lo ilegal, quando tal situação é perfeitamente possível, ja que a Administração Pública pode rever seus atos, mormente quando o art. 97 do Código Tributário Nacional diz que a redução de tributo somente se estabelece através de lei.
A propósito, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, sobre a matéria em questão:
EMENTA - AÇÃO ANULATÓRIA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CIVIL. I - Verificado que o fato gerador para a cobrança do imposto (ISSQN), foi o serviço de execução da obra (construção civil) para a efetivação do oleoduto que passa pelo município, e não o uso do subsolo como entendeu a magistrada singular, merece reforma a sentença que decretou a nulidade do ato que determinou a cobrança do imposto. 2 - inexiste mácula no ato da administração que revogou ato normativo que concedia abatimento de tributo, por considerá-lo ilegal, quando tal situação é perfeitamente possível, já que a administração pública pode rever seus atos, mormente quando o art. 97, do CTN estabelece que a redução de tributo somente estabelece-se através de lei. APELAÇÃO E REMESSA CONHECIDAS E PROVIDAS." (1ª Câmara. Cível do TJGO, Fonte: DJ 14822 de 18/10/2006. Recurso nº 11438-0/195, Rel. Des. Ney Teles de Paula).
Destarte, não cabe a nulidade do procedimento administrativo tributário sob o argumento de validade do ato administrativo, reconhecido nulo pela Administração Pública, com base no princípio da auto-tutela.
Sabe-se que o fato gerador do ISS é a prestação de serviço e a base de cálculo é o valor econômico deste serviço. Vê-se que sendo a obra contínua a ultrapassar o território de vários Municípios, o contrato estabeleceu de forma ideal o percentual que seria executado em cada municipalidade, em virtude da extensão linear da implantação dos dutos e o fato de ser competente para exigir o recolhimento do imposto, o município onde o serviço foi efetivamente prestado, isto é, o do local da prestação do serviço onde se deu a ocorrência do fato gerador do aludido imposto.
Assim, também tem decidido esta Corte de Justiça:
"DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTOS SOBRE SERVIÇOS - ISS. COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Compete ao município no qual ocorre o fato gerador, ou seja, a prestação do serviço cobrar o ISS, Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça.. Recurso de apelação e duplo grau de jurisdição conhecidos e improvidos." (1ª C. Cível do TJGO, julg. de 01/04/2008, recurso nº 15655-9/195, Rel. Des. Leobino Valente Chaves).
E ainda:
"APELAÇÃO CÍVEL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. IMPOSTO ISS. EXIGÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COMPETÊNCIA PARA EXIGÊNCIA. O município competente para exigir o recolhimento do imposto é aquele onde o serviço foi efetivamente prestado, isto é, o do local da prestação do serviço onde se deu a ocorrência do fato gerador do aludido imposto. Inteligência do Decreto-Lei nº 106/68, artigo 12, alínea"b", e artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003. Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. Recurso de apelação e duplo grau de jurisdição conhecidos e improvidos." (3ª C. Cível do TJGO, julg. de 02/09/2008, recurso nº 200802475447, Rel. Juiz Carlos Magno Rocha da Silva).
No que pertine ao fato de que o Prefeito Municipal deferiu o abatimento de 50% (cinquenta por cento) da incidência do ISS, deparar-se-á com o artigo 97, do Código Tributário Nacional, o qual estabelece/proíbe tal faculdade à municipalidade. Registre-se que ao teor do artigo 97, do Código Tributário Nacional, a redução de tributo somente se estabelece através de lei.
Na exegese do preceito legal, Maria de Fátima Ribeiro, in comentário ao Código Tributário Nacional, esclarece:
" ... O princípio da legalidade enaltece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal). E o princípio da legalidade tributária significa que nenhum tributo pode ser criado, aumentado, reduzido ou extinto sem que seja feito por lei (art. 150, inciso I, da CF). Tanto que o artigo 97 do Código Tributário Nacional condiciona o aumento do tributo à edição de lei ordinária federal, estadual e municipal".
Ademais, o ato administrativo que concedeu o abatimento do valor do imposto devido é nulo, eis que não caberia o desconto concedido, por estar a Administração Pública Tributária adstrita ao Principio da Legalidade Estrita.
Com efeito, a obrigação tributária por ser de direito público só pode ser criada por lei, não sendo permitido que, sem autorização legal, o fisco, o contribuinte ou terceiros, possam transigir, desistir, fazer compromisso ou alterar os termos da obrigação.
Tangente à argumentação do segundo recurso, verifica-se que merece acolhimento, uma vez que infere-se da sentença recorrida haver sido a Petrobras excluída da lide, malgrado tenha sido chamada a integrá-la pelo Recorrido, fls. 1.123.
Assim, vê-se que a Juíza sentenciante incorreu em equivoco, porquanto aquele que dá causa ao chamamento indevido deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios à parte excluída da lide por ilegitimidade passiva, já que teve que defender-se em juízo.
Neste sentido a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
EMENTA. AÇÃO DE COBRANÇA C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E PERDAS E DANOS. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO. LEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM'. DESFAZIMENTO DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DO PREÇO PAGO. ABATIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RELAÇÃO A UM DOS REQUERIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. I - Omissis. II - Omissis. III - Omissis. IV - Pelo princípio da causalidade, aquele que tiver dado causa a instauração da demanda, deve responder pelos honorários advocatícios da parte vencedora. havendo extinção do processo em relação a um dos réus, ante o reconhecimento da ilegitimidade passiva 'ad causam', a consequência lógica e a condenação dos autores/apelantes nos encargos decorrentes da sucumbência relativamente a este réu, incidindo o disposto no art. 20, do CPC. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA." (4ª C. Cível do TJGO, julg. De 16/05/2005. recurso nº 84558-8/188, Rel. Des. Stenka I. Neto).
Ao teor do exposto, adotando o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço dos recursos, negando provimento ao primeiro e dando provimento ao segundo, para reformar a sentença monocrática, a fim condenar o Município de Morrinhos em honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), consonte o artigo 20, parágrafo 4º, e alineas "a", "b" e "c", do § 3º, do Código de Processo Civil, mantendo-se no mais a sentença monocrática por seus fundamentos.
É o voto.
Goiânia, 12 de maio de 2009.
Des. Abrão Rodrigues Faria
Relator
APELAÇÃO CÍVEL Nº 94985-1/188 (200503497759)
COMARCA DE MORRINHOS
1ºAPELANTE(S) TECHINT ENGENHARIA S/A.
2ºAPELANTE(S) PETRÓLEO BRASILEIRO S/A. - PETROBRAS
APELADO(S) MUNICIPIO DE MORRINHOS
RELATOR DES. ABRÃO RODRIGUES FARIA
EMENTA - AÇÃO ANULATÓRIA DE COBRANÇA ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA C/C DECLARATÓRIA DE LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Inexiste mácula no ato da Administração Pública Municipal que revogou ato normativo que concedia abatimento de tributo, por considerá-lo ilegal, quando tal situação é perfeitamente possível, já que a Administração Pública pode rever seus atos, mormente quando o art. 97 do Código Tributário Nacional diz que a redução de tributo somente se estabelece por lei.
II - A obrigação tributária por ser de direito público só pode ser criada por lei, não sendo permitido que, sem autorização legal, o fisco, o contribuinte ou terceiros, possam transigir, desistir, fazer compromisso ou alterar os termos da obrigação.
III - Pelo princípio da causalidade, aquele que tiver dado causa a instauração da demanda deve responder pelos honorários advocatícios da parte vencedora. Havendo extinção do processo em relação a um dos réus, ante o reconhecimento da ilegitimidade passiva 'ad causam', a consequência lógica é a condenação do Requerido/apelado nos encargos decorrentes da sucumbência relativamente a este réu, incidindo o disposto no art. 20, parágrafo 4º , do Código de Processo Civil.
APELAÇÕES CONHECIDAS. IMPROVIDA A PRIMEIRA E PROVIDA A SEGUNDA.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 94985-1/188 (200503497759), da Comarca de Morrinhos.
Acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em sessão pelos integrantes da Quinta Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer das Apelações, improver a primeira e prover a segunda, nos termos do voto do relator.
Votaram com o relator, o Juiz de Direito Dr. Sival Guerra Pires (subst. do Desembargador Vitor Barboza Lenza) e o Desembargador João Ubaldo Ferreira. Presidiu a sessão o Desembargador João Ubaldo Ferreira.
Esteve ausente ocasionalmente o Desembargador Leobino Valente Chaves.
Representou a Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Ruth Pereira Gomes.
Goiânia, 12 de maio de 2009.
Des. João Ubaldo Ferreira
Presidente
Des. Abrão Rodrigues Faria
S Relator
JURID - Ação anulatória de cobrança administrativa tributária. [19/06/09] - Jurisprudência
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