Recurso de revista do reclamante. Multa por litigância de má-fé.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 605/2005-016-12-00
A C Ó R D Ã O
6ª Turma
ACV/li
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Os dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões de recurso de revista não têm o condão de afastar a multa por litigância de má-fé aplicada ao reclamante. Recurso de revista não conhecido.
TRABALHADOR AVULSO. DOBRA DE FÉRIAS. O Eg. Tribunal Regional reconheceu a igualdade de direitos entre trabalhadores avulsos e com vínculo de emprego, prevista no inciso XXIV do artigo 7º da Constituição Federal, bem como o direito destes trabalhadores ao gozo de férias anuais, com a devida remuneração. Entretanto por razoável interpretação dos diversos preceitos legais que envolvem a questão da concessão das férias aos avulsos, negou a aplicação do artigo 137 da CLT, isto é, férias em dobro, ante o fundamento de que cabe ao trabalhador a fruição das férias, sendo que o reclamado não impossibilitou o gozo das férias pelo reclamante. Os arestos transcritos não abordam a matéria a partir destes fundamentos indicados no v. acórdão, tampouco os mesmos pressupostos fáticos ali delineados. Incidem, na espécie, as Súmulas nºs 23 e 296 do C. TST a afastar o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.
INTERVALO INTERJORNADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Inviável o conhecimento do recurso de revista ante a inespecificidade da divergência jurisprudencial apresentada. Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAIS DE RISCO E DE PERICULOSIDADE. Não cumpridos os requisitos constantes do artigo 896, e alíneas, do C. TST, não há como se conhecer do recurso de revista, no tema. Recurso de revista não conhecido.
ADICIONAL NOTURNO. A delimitação contida no v. acórdão regional é de que os elementos dispostos na norma convencional, nos demonstrativos de pagamentos e na defesa permitem verificar o efetivo pagamento do adicional noturno. Incidência da Súmula nº 126 do c. TST. Recurso de revista não conhecido.
RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMADO. Recurso de revista adesivo prejudicado, em face do não conhecimento do recurso principal, nos termos do artigo 500, III, do CPC.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-605/2005-016-12-00.3 , em que são Recorrentes ÁLVARO DA SILVA PORTO JÚNIOR, ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO DE SÃO FRANCISCO DO SUL - OGMO/SFS e Recorridos OS MESMOS.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, mediante v. acórdão de fls. 658/679, complementado às fls. 696/701, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário interposto por ambas as partes.
Reclamante e reclamado interpõem recurso de revista. O reclamante, às fls. 723/741, insurge-se em relação a férias pagamento em dobro, intervalo interjornada de 11 horas, horas extraordinárias, adicional de risco e de periculosidade, adicional noturno e multa por litigância de má-fé.
A reclamada recorre adesivamente, às fls. 760/765, arguindo a prescrição bienal, por se tratar de trabalhador avulso.
Os recursos de revista foram admitidos às fls. 744/745 e 766/767, respectivamente, por divergência jurisprudencial. O do reclamante, quanto à dobra das férias.
Contra-razões do reclamado apresentadas às fls. 747/759.
Sem remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 82, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
1. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional da 12ª Região condenou o reclamante, por litigância de má-fé, ao pagamento de 1% (um por cento) do valor atribuído à causa e, ainda, de indenização em favor da primeira reclamada, no valor correspondente a 20% (vinte por cento) do valor das causas, por considerar que, mesmo ciente da inexistência de direito ao recebimento de férias em dobro e horas extraordinárias, utilizou-se de argumentos destituídos de amparo legal.
Nas razões de recurso de revista, o reclamante pretende o afastamento da multa que lhe foi aplicada, sob o argumento de que existe legislação que prevê o gozo de férias aos avulsos artigo 7º do Decreto nº 80.271/77 e previsão constitucional artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal; que há norma coletiva que demonstra que o pagamento de adicional noturno está em desacordo com a norma convencional; e que o artigo 5º da Lei nº 9.719/98 atribuiu ao OGMO, a partir de 1998, a obrigatoriedade no controle da escala dos avulsos, dentre outras previsões legais que amparam o pleito do autor.
Sem razão.
Os dispositivos legais e constitucionais apontados como violados não admitem o conhecimento do recurso de revista, da forma pretendida pelo recorrente, pois, apesar de tratarem do direito às férias dos trabalhadores avulsos, de pagamento de adicional noturno, e da obrigatoriedade de controle das escalas dos avulsos, não têm o condão de afastar a multa por litigância de má-fé aplicada ao reclamante, ante a conclusão obtida por meio de documentos de que o autor pretendeu obter vantagens indevidas, usando de argumentos destituídos de amparo fático e legal.
Não conheço.
2. DOBRA DE FÉRIAS
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, quanto ao tema, sob o seguinte fundamento:
A legislação pertinente aos órgãos gestores de mão-de-obra portuária (Leis n. 8.630/93 e 9.719/98) nada estipula acerca do gozo de férias pelos trabalhadores avulsos, mas apenas fixa critérios para o pagamento do direito a eles assegurado (CRFB, art. 7º, XXXIV).
Do outro lado, é inegável a ocorrência de peculiaridades que distinguem o trabalho avulso das demais modalidades laborais, decorrendo daí a importância da negociação coletiva entre os entes diretamente envolvidos sobre situações específicas não regulamentadas, mormente considerando a experiência comum que tais entes detêm sobre os aspectos positivos e negativos da prestação laboral em determinado local.
(...), o art. 22 da Lei n. 8.630/93, assim dispõe:
A gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Na hipótese vertente, importa destacar que todas as convenções coletivas de trabalho juntadas aos autos nada estipulam sobre a concessão de férias aos avulsos do Porto de São Francisco do Sul. Todavia, em procedimento de mediação realizado perante o Ministério Público do Trabalho (fl. 292), constam expressamente as ponderações dos representantes dos entes sindicais representativos da categoria profissional, no seguinte teor:
(...) Inicialmente o presidente do Sindicato da Estiva e da Intersindical dos TPAS de São Francisco do Sul esclareceu que requereu a presente reunião tendo em vista que os trabalhadores entendem não ser aplicável aos TPAs os dispositivos da CLT no que se refere a férias já que a atividade é atípica e eles não podem ser obrigados a gozá-las se assim não quiserem.
Essa manifestação demonstra nitidamente as peculiaridades do desempenho laboral dos avulsos junto ao Porto de São Francisco do Sul. Além disso, os usos e costumes aplicados pelos envolvidos diretamente com o trabalho, que também são considerados como fontes formais do direito, deixam claro que no mencionado terminal portuário jamais houve concessão de férias aos avulsos.
A prova emprestada (fls. 527-533), especialmente no que se refere ao depoimento da testemunha Israel Peixe Moreira (Presidente do Sindicato dos Estivadores fls. 531-532), confirma que a maioria dos estivadores não tem interesse no gozo de férias.
Igualmente importante é a observação do Procurador do Trabalho, Dr. Acir Alfredo Hack (fls. 534-540), o qual, após manter contato direto com as partes interessadas em situações semelhantes, concluiu que a esmagadora maioria dos TPAs, principalmente os que controlam os Sindicatos, são contra as férias .
Nesse diapasão, também merece destaque o apontamento do Juízo sentenciante (fl. 597), que bem retrata a posição dos trabalhadores avulsos:
Além disso, o receio dos TPA s contrários às férias reside no fato de que, não havendo trabalho, ao aplicar-se a regulamentação sobre férias insculpida na CLT, poderiam deixar inclusive de receber as férias da forma como atualmente remuneradas, onde recebem os valores a este título e usufruem de folgas quando bem entendem.
Como se vê, o conjunto probatório revela a convicção da categoria no sentido de que não há nenhum interesse de gozo de férias pelos trabalhadores avulsos do Porto de São Francisco do Sul, cuja circunstância tão-somente lhes acarretaria prejuízos de ordem financeira, levando em conta que a remuneração fracionada correspondente está sendo quitada.
Nesse contexto, o modelo consolidado pelos usos e costumes do local da prestação dos serviços deve prevalecer, pois, além de retratar os anseios da categoria profissional, também possibilita maior rendimento ao trabalhador.
Considerando as particularidades da prestação laboral, que ocorre segundo escalas elaboradas pelo OGMO, com várias folgas durante o ano, não vislumbro prejuízo à saúde do trabalhador decorrente da não-paralisação das atividades por trinta dias corridos.
Ademais, o atendimento da pretensão formulada pelo autor confrontaria os usos e costumes adotados num contexto de margens razoáveis de produção e que resultam da experiência de muitos anos de todos os envolvidos, além de ocasionar a frustração das pretensões e expectativas de toda a categoria profissional.
Conseqüentemente, a hipótese não comporta a aplicação da dobra das férias prevista no art. 137 da CLT. (fls. 666/669)
Nas razões de recurso de revista, o reclamante insiste em que devido o pagamento em dobro das férias, sob o argumento de que garantida a isonomia de direitos entre os trabalhadores portuários avulsos e aqueles com vínculo de emprego, e dada a incontrovérsia de que não houve a concessão no período correto, deve ser feito seu pagamento em dobro.
Apresenta violação dos artigos 7º, incisos XXXIV e XVII, da Constituição Federal, 1º da Lei nº 5.085/66, 1º e 7º do Decreto nº 8.271/77 e 137 da CLT. Colaciona arestos para confronto de teses.
Inicialmente, é de se afastar a divergência jurisprudencial apresentada a fl. 730 dos autos, uma vez que os arestos colacionados não atendem a requisito constante na Súmula nº 337, I, a , do C. TST, pois não informam a fonte oficial de publicação.
Conforme se extrai do v. acórdão recorrido, o Eg. Tribunal Regional considerou inaplicável ao caso dos autos a aplicabilidade do artigo 137 da CLT, fundamentando sua decisão com base no exame do conjunto probatório dos autos, que demonstrou a ausência de interesse dos trabalhadores avulsos do Porto de São Francisco do Sul pelo gozo de férias e a preferência pela manutenção dos usos e costumes do local da prestação dos serviços, em que recebem os valores correspondentes às férias e usufruem de várias folgas ao ano, de acordo com seus próprios interesses.
Assim, ante a delimitação contida no v. acórdão recorrido, mostram-se intactos os artigos 7º, incisos XXXIV e XVII, da Constituição Federal, 1º da Lei nº 5.085/66, 1º e 7º do Decreto nº 80.271/77 e 137 da CLT.
Decisão de modo contrário revolveria novo exame de todo o conjunto probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do C. TST.
Não conheço.
2. INTERVALO INTERJORNADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante para manter a r. sentença, que rejeitou os pedidos relativos a horas extraordinárias e de sonegação intervalar intrajornada e interjornada, sob o seguinte fundamento:
(...).
Na causa de pedir (AT 1004/04, fl. 06), o autor delimita a ocorrência de trabalho em sobrejornada aos anos de 1998, 1999, 2000, 2001 e até junho/2002, período em que teria efetuado a média de 50 pegadas mensais de seis horas, totalizando 12 horas de trabalho em 25 dias por mês (duas pegadas diárias). No entanto, o OGMO somente iniciou sua atuação no controle de escalas e jornada em 02/11/2003, situação que, desde logo, realmente conduziria à rejeição da pretensão relativa a horas extraordinárias.
Afora isso, conforme constatou a Procuradoria Regional do Trabalho (fls. 534-540), os fatos revelam que cabia ao trabalhador avulso, espontaneamente, a iniciativa de se engajar em pegadas sucessivas, situação que resultava em burla à legislação trabalhista e prejuízo a outros trabalhadores. Também destaca o parecer que a prática adotada visava à ampliação dos ganhos dos avulsos sindicalizados (a exemplo do autor), os quais, além de terem oportunidade de prestar mais serviços em detrimento dos que não estavam em iguais condições, eram encaminhados às melhores fainas, entendidas assim aquelas que proporcionavam maiores remunerações: um absurdo.
E, ainda mais, a prova testemunhal denuncia a ocorrência de divisão irregular das equipes mínimas escaladas por tarefa, de acordo com a convenção coletiva de trabalho: um disparate.
De todas essas circunstâncias emerge a conclusão de que enquanto uma parte da equipe trabalhava a outra descansava e vice-versa, circunstância que se convencionou chamar de quarto . Nesse sistema irregularmente praticado, inclusive com a anuência do respectivo sindicato (v. depoimento de seu presidente fls. 531-532), o trabalhador escalado para o turno de seis horas somente trabalhava três delas, podendo permanecer o restante da jornada remunerada em sua residência: outro absurdo e disparate.
Nesse contexto, conforme está salientado na sentença recorrida, mesmo que fosse admitida a prestação laboral em turno de doze horas, o trabalho teria efetivamente ocorrido durante apenas seis horas, diante da realização dos mencionados quartos: um despropósito.
(...).
Em relação ao intervalo interjornada, torna-se imprescindível considerar que jamais houve determinação para que eventuais pegadas sucessivas ocorressem sem a observância do intervalo mínimo de onze horas. Ao contrário, conforme já destacado, isso ocorria unicamente pelo interesse do autor em auferir maiores ganhos e pelo sistema de trabalho que visava a beneficiar exclusivamente os associados do sindicato. Ademais, a constatação do irregular sistema de quarto sequer possibilita a comprovação de sonegação do intervalo em questão.. (fls. 671/673)
Inconformado, o reclamante interpõe recurso de revista, em cujas razões alega que há disposição expressa nas normas coletivas da categoria de que não estão incluídas na remuneração do trabalhador a violação do intervalo nem as horas extraordinárias excedentes da 6ª diária/36ª Semanal. Apresenta arestos a confronto de teses.
Sem razão.
Não há como se conhecer do recurso de revista ante a divergência jurisprudencial apresentada. O primeiro aresto de fl. 734 é oriundo de turma desta C. Corte, nos termos do artigo 896, a , da CLT. E o segundo, de fls. 734/735, não tem a mesma especificidade dos autos, em que resta delimitada a impossibilidade de comprovação de sonegação do intervalo interjornada ante a constatação de sistema de quartos , em que o trabalhador escalado para o turno de seis horas trabalhava apenas três horas, podendo permanecer o restante da jornada remunerada em sua residência; enquanto que o aresto trata genericamente de invalidade de cláusula coletiva que reduz o descanso entre duas jornadas dos trabalhadores portuários que exercem suas atividades continuamente até seis horas. Incidência da Súmula nº 296 do C. TST.
Não conheço.
3. ADICIONAIS DE RISCO E DE PERICULOSIDADE
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O reclamante pretende a reforma do v. acórdão recorrido, que negou provimento ao seu recurso ordinário quanto ao direito aos adicionais de risco e de periculosidade. Entretanto, não indicou ofensa a dispositivo de lei ou da Constituição Federal, nem apresentou divergência jurisprudencial, requisitos essenciais para interposição de recurso de revista.
Resta, portanto, desfundamentado o recurso de revista, no tema, nos exatos termos do artigo 896 e alíneas da CLT.
Não conheço.
4. ADICIONAL NOTURNO
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamada, para excluir da condenação a parcela referente ao adicional noturno e reflexos, sob o seguinte entendimento:
(...) a mencionada cláusula convencional dispõe que O adicional de insalubridade, em grau médio (20%) está embutido nas taxas e salários acordados e constantes no Anexo I. , que é de R$3,39 (fl. 109).
Partindo desse pressuposto, o cálculo deve ser efetuado mediante apuração prévia do valor da taxa de produção sem o adicional de insalubridade para posterior incidência do adicional noturno [100% do salário + 20% de adicional de insalubridade = R$3,39 / 120 (120%) x 100 (100%) = R$2,825 x 1,40 (100% do salário + 40% do adicional noturno) = R$3,955].
O conjunto probatório revela que o réu efetuou o pagamento com base em R$3,95500 (fl. 318). Logo, está correto seu cálculo e também está certo o valor pago a título de adicional noturno, pois na base de apuração considerada já estava incluída essa parcela.
De outra parte, não se configura a hipótese de salário complessivo, uma vez que os elementos dispostos na norma convencional, nos demonstrativos de pagamentos e na defesa permitem verificar o efetivo pagamento da parcela postulada.
Também importa destacar que a condenação do réu ao pagamento de verba cuja verificação de quitação é possível pelos elementos constantes nos autos, além de bis in idem caracterizaria o locupletamento sem causa do autor, vedado pelo ordenamento jurídico. (fls. 665/666)
Nas razões de recurso de revista, o reclamante insiste em que o pagamento do adicional noturno está previsto nos artigos 5º e 11 da Convenção Coletiva de Trabalho, que não autorizou a paga complessiva. Indica contrariedade com a Súmula nº 91 do C. TST.
Sem razão.
A Súmula nº 91 desta C. Corte, que dispõe acerca da nulidade de cláusula contratual que fixa determinada quantia para englobar diversos direitos legais ou contratuais do trabalhador, não pode ser tida por contrariada, ante a delimitação contida no v. acórdão regional de que os elementos dispostos na norma convencional, nos demonstrativos de pagamentos e na defesa permitem verificar o efetivo pagamento do adicional noturno.
Em se tratando de matéria decidida pela análise de todo o conjunto fático-probatório não há como se decidir de forma contrária nesta instância recursal, ante o óbice contido na Súmula nº 126 do C. TST.
Não conheço.
RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMADO
Recurso de revista adesivo prejudicado, em face do não conhecimento do recurso principal, nos termos do artigo 500, III, do CPC.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista do reclamante.
Prejudicado, em consequência, o recurso adesivo interposto pelo reclamado.
Brasília, 29 de abril de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
NIA: 4750525
PUBLICAÇÃO: DJ - 08/05/2009
JURID - Recurso de revista do reclamante. Multa. Litigância de má-fé [21/05/09] - Jurisprudência
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