Jurisprudência Tributária
Mandado de segurança. Crédito tributário. Locação de bens imóveis. Ausência de interesse de agir.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDF.
Órgão: Conselho Especial
Classe: MSG - Mandado de Segurança
N. Processo: 2005002004500-5
Impetrante: LK VÍDEO LTDA
Informante: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL
Relatora: Desembargadora HAYDEVALDA SAMPAIO
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.
1 - A Lei Complementar nº 116/2003, dispensou a exigência do ISS relativo a locação de bens móveis pelo Distrito Federal. Ademais, não se inclui na competência funcional do Secretário da Fazenda a realização de atos concretos de fiscalização.
2 - Processo extinto, sem julgamento do mérito. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, HAYDEVALDA SAMPAIO - Relatora, NATANAEL CAETANO, VASQUEZ CRUXÊN, LÉCIO RESENDE, JOÃO MARIOSI, ROMÃO C. DE OLIVEIRA, GETÚLIO PINHEIRO, EDSON ALFREDO SMANIOTTO, MÁRIO MACHADO, SÉRGIO BITTENCOURT, LECIR MANOEL DA LUZ e ROMEU GONZAGA NEIVA - Vogais, sob a presidência do Desembargador ESTEVAM MAIA, em CONHECER. EXTINGUIR O PROCESSO, SEM EXAME DE MÉRITO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. UNÂNIME, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 11 de outubro de 2005.
ESTEVAM MAIA
Presidente
HAYDEVALDA SAMPAIO
Relatora
RELATÓRIO
Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por LK VÍDEO LTDA. em face de ato a ser praticado pelo SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, objetivando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, ao argumento que a locação de bens móveis como filmes em VHS e DVDs, está isenta do pagamento de ISS.
Assevera que o locador de bens móveis tem obrigação de dar coisa certa e não de fazer, não podendo ser tributado pelo ISS, de acordo com a doutrina e o Decreto-lei nº 406/68, com a redação da Lei Complementar nº 56/87. Esclarece que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a inconstitucionalidade dessa tributação. Postula a concessão da segurança para que seja declarado o direito de não pagar o ISS.
Através da decisão de fls. 101/105, concedi a liminar pleiteada.
O DISTRITO FEDERAL requereu sua admissão no feito na condição de litisconsorte passivo necessário.
A autoridade, apontada como coatora, prestou as informações de fls. 114/125, argüindo, preliminarmente, ausência de interesse processual, na medida em que não incide ISS sobre a locação de bens móveis desde 01.08.2003, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003, bem como errônea indicação da autoridade impetrada, que deve ser aquela que praticou ou praticará o ato e que tem condições legais para corrigi-lo ou desfazê-lo.
No mérito, aborda a Lei Complementar Federal nº 56, que introduziu o item 79, na Lista de Serviços a que se refere o Decreto-lei nº 406/68, assim como ao Decreto Regulamentador do ISS, de nº 16.128/94, revogado pelo Decreto nº 25.508/2005. Destaca a posição do Supremo Tribunal Federal. Sustenta que, "na locação de bem móvel existe, efetivamente, a circulação de serviço, isto é, venda de bem imaterial, qual seja, a venda do direito de usar r gozar da coisa locada, por um prazo determinado" e que "a legislação federal que tinha eleito como hipótese de incidência do ISS a locação de bem móvel somente sofreu contestação por uma única e isolada decisão incidental do STF, não operadora, como cediço de efeitos erga omnes".
A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer de fls. 127/137, subscrito pelos Drs. Maércia Correia de Mello e José Firmo Reis Soub, oficia pela extinção do processo sem julgamento de mérito; alternativamente, pela concessão da segurança.
É o relatório.
VOTOS
A Senhora Desembargadora Haydevalda Sampaio - Relatora
Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por LK VÍDEO LTDA. em face de ato a ser praticado pelo SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, objetivando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, ao argumento que a locação de bens móveis como filmes em VHS e DVDs, está isenta do pagamento de ISS.
Pela autoridade impetrada, como também pelo representante do Ministério Público, foi suscitada a preliminar de ausência de interesse de agir, que deve ser acolhida.
O representante do Parquet, a respeito, assim se manifestou:
"Ao examinar os fatos narrados na Inicial e o pedido deduzido pela Impetrante, chega-se à inexorável conclusão de que lhe falta interesse de agir, o que acarreta a extinção do feito sem julgamento do mérito. Senão, vejamos.
No presente caso, a Impetrante busca provimento jurisdicional que lhe reconheça o direito de continuar a não recolher Imposto Sobre Serviço incidente sobre locação de filmes em VHS e DVD. Afirma que o mandado de segurança tem caráter preventivo.
A cobrança de ISS sobre bens móveis não está em vigor, uma vez que, embora estivesse prevista no item 3.01 do Anexo I da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, foi objeto de veto presidencial, conforme Mensagem de Veto nº 362, de 31/07/2003, com o seguinte teor:
MENSAGEM Nº 362, DE 31 DE JULHO DE 2003.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público e por inconstitucionalidade, o Projeto de Lei nº 161, de 1989 - Complementar (nº 1/91 - Complementar na Câmara dos Deputados), que "Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências".
(...)
Já o Ministério da Fazenda optou pelo veto aos seguintes dispositivos:
Itens 3.01 e 13.01 da Lista de serviços
"3.01 - Locação de bens móveis."
"13.01 - Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres."
Razões do veto
"Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles:
O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar º 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF nº 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de Lei Complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sobre locação de bens móveis.
O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para vídeo cassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de vídeo tapes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF nº 144).
Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão desses itens na Lista de serviços."
(...)
Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.
Brasília, 31 de julho de 2003.
Prima facie, cumpre ressaltar que somente é impugnável por mandado de segurança ato administrativo operando e exeqüível, o que significa que o ato indigitado coator deve estar capacitado para gerar efeitos que atinjam a esfera jurídica do Impetrante. No caso em análise, o direito de o Impetrante não recolher ISS sobre locação de bens móveis já foi reconhecido, uma vez que a norma que previa a cobrança foi vetada, e a Administração já suspendeu a exigência desse tributo.
Na lição clássica de Humberto Theodoro Junior "O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual "se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais."
Portanto, o interesse de agir consubstancia-se na necessidade do uso da via judicial e na utilidade prática que se alcançará com o provimento judicial (adequação). Segundo nos ensina o mestre Chiovenda, o interesse de agir decorre de uma situação de fato tal que o autor, sem a declaração judicial, sofreria um dano injusto, de modo que a declaração judicial se apresenta como um meio necessário para evitá-lo.
No caso em apreço, diante do veto ao dispositivo normativo que previa a cobrança do tributo em tela, não há dano ou perigo de dano jurídico que justifique a propositura deste writ afigurando-se inútil a provocação da tutela jurisdicional. Destarte, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, pois falece ao Impetrante interesse de agir."
Comungo de tal entendimento. A partir da edição da Lei Complementar nº 116/2003, não é mais exigido o ISS relativo à locação de bens móveis pelo Distrito Federal. Assim, não mais incide o ISS em decorrência do veto ao subitem 3.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a partir de 01.08.2003, data da publicação da referida lei.
Por outro lado, este Egrégio Conselho já decidiu que não se inclui na competência funcional do Secretário da Fazenda a realização de atos concretos de fiscalização.
Confira-se:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. I - HÁ QUE SE RECONHECER A ILEGITIMIDADE PASSIVA QUANDO A AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA NÃO DETÉM COMPETÊNCIA PARA APLICAR A NORMA DE EFEITOS CONCRETOS, NÃO PODENDO, TAMBÉM, CORRIGIR O ATO IMPUGNADO. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM EXAME DO MÉRITO, EX VI DO ART. 267, VI, DO CPC" (MSG 20040020005821, TJDFT, Conselho Especial, Rel. Des. Nívio Gonçalves, DJU 05.10.2004, pág. 75).
"MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SENHOR SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DF. O LANÇAMENTO E TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN, É PROCEDIMENTO DE COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA E NÃO DA AUTORIDADE POLÍTICA, CONSISTINDO EM ATRIBUIÇÃO PRIVATIVA DE SERVIDOR INTEGRANTE DA CARREIRA AUDITORIA TRIBUTÁRIA, AFETA À SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DF" (MSG 20030020067664, TJDFT, Conselho Especial, Rel. Designado Des. Otávio Augusto, DJU 10.08.2004, pág. 125).
Ante o exposto, julgo extingo o processo, sem exame de mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
É como voto.
O Senhor Desembargador Natanael Caetano - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Vasquez Cruxên - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Lécio Resende - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador João Mariosi - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Romão C. de Oliveira - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Getúlio Pinheiro - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Edson Alfredo Smaniotto - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Mário Machado - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Sérgio Bittencourt - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Lecir Manoel da Luz - Vogal
De acordo.
O Senhor Desembargador Romeu Gonzaga Neiva - Vogal
De acordo.
DECISÃO
Conhecido. Processo extinto, sem exame de mérito, nos termos do voto da Relatora. Decisão unânime.
Publicação no DJU: 04/04/2006
JURID - MS. Crédito tributário. Locação de bens imóveis. [05/05/09] - Jurisprudência
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