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segunda-feira, 18 de maio de 2009

JURID - Mandado de Segurança. Alvará de licença de funcionamento. [18/05/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Mandado de segurança impetrado a fim de que seja a municipalidade compelida a expedir alvará de licença de funcionamento, haja vista que a pendência de débito tributário não constituir óbice para tal.

Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 561.980-5, DA COMARCA DE LONDRINA - 2ª VARA CÍVEL.

Apelante: MUNICÍPIO DE LONDRINA.

Apelado: MSE CONSULTORIA DE ELETRICIDADE LTDA.

Relator Convocado: EDISON MACEDO FILHO.

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO A FIM DE QUE SEJA A MUNICIPALIDADE COMPELIDA A EXPEDIR ALVARÁ DE LICENÇA DE FUNCIONAMENTO, HAJA VISTA QUE A PENDÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NÃO CONSTITUIR ÓBICE PARA TAL. LIMINAR CONCEDIDA. EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ APÓS O AJUIZAMENTO DO MANDAMUS E ANTERIORMENTE À NOTIFICAÇÃO DAS AUTORIDADES COATORA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE EM RELAÇÃO ÀS CUSTAS PROCESSUAIS. MANUTENÇÃO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE TUTELA ANTECIPADA DE CARÁTER SATISFATIVO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.

No tocante às custas processuais, aplica-se o Princípio da Causalidade, devendo o ente municipal arcar com as despesas processuais. Isso porque, à época da impetração do mandado de segurança, a impetrante tinha interesse processual, visto que a expedição do Alvará de Licença de Funcionamento, que embasou o mandado de segurança, se deu após sua propositura e anteriormente à notificação das autoridades coatora.

Não se pode conhecer do recurso na parte em que alega a impossibilidade de tutela de caráter satisfativo em face da Fazenda Pública, haja vista se tratar de inovação recursal e, ainda que se pudesse conhecê-lo nesta parte, a matéria estaria preclusa.

Não restou configurada litigância de má-fé na interposição do recurso de apelação. Logo, deve ser afastada.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 561980-5, de Londrina, 2ª Vara Cível, em que é apelante Município de Londrina e apelada MSE Consultoria de Eletricidade Ltda.

Relatório

MSE Consultoria de Eletricidade Ltda. impetrou mandado de segurança em face do Município de Londrina, objetivando "...a imediata concessão do Alvará de Licença de Funcionamento a impetrante, vedando-lhe exigir a quitação ou pagamento de tributos supostamente pendentes como condição para a concessão do licenciamento". (f. 11)

Para tanto, alega que: a) exerce atividade de consultoria e eletricidade, elaboração e execução de projetos e montagens elétricas; b) transferiu sua sede para outra rua daquela municipalidade, de acordo com alteração do contrato social, objetivando a ampliação do espaço de trabalho; c) imediatamente regularizou seu cadastro junto às Secretarias da Receita Federal e Estadual; d) quando foi informar a Prefeitura Municipal de Londrina a respeito de referida mudança, foi impedida de protocolar o pedido de alteração de seu Alvará de Licença, sob o argumento de débitos tributários pendentes em seu nome; e) em razão da negativa, fez com que enviasse via Correios, por meio de Aviso de Recebimento, o pedido de alteração de indenização, o qual foi então protocolado; f) após os trâmites usuais o seu processo de alteração de Alvará de Licença ficou pendente e, tendo se dirigido à Prefeitura para saber o motivo, lhe foi informado que o processo em questão deixou de ser movimentado em razão de dívidas tributárias pendentes em seu nome e que a concessão do alvará só se daria após seu pagamento; g) em consulta ao extrato de lançamento mobiliário, fornecido pela Prefeitura Municipal de Londrina, constata-se que os lançamentos em questão se referem a impostos prescritos ou em discussão judicial; h) é impossível condicionar o pagamento de tributos a expedição de alvará de licença.

Às fls. 36/37 foi concedida a liminar, "...ordenando às autoridade impetradas que promovam a expedição do alvará pretendido pelo impetrante, assinalando-se para tanto o prazo de 48 horas."

Em sede de informações (fls. 43/67), o Município de Londrina alega, em suma, a necessidade de inclusão da pessoa de direito público no pólo passivo do mandado de segurança e a perda do objeto do mandamus, haja vista a expedição do alvará anteriormente à citação do impetrado.

Sobreveio a r. sentença (fls. 83/88), tendo o Doutor Juiz julgado extinto o feito, sem julgamento de mérito, com base no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, diante do reconhecimento da perda do objeto pela perda superveniente de interesse processual, vez que esgotou-se a pretensão do presente mandamus com a concessão do alvará.

Ainda, em razão do Princípio da Causalidade, condenou o Município de Londrina ao pagamento das custas processuais, sem incidência da verba honorária.

Inconformado com a decisão, o Município de Londrina interpôs recurso de apelação (fls. 89/98) alegando, em síntese, que: a) a expedição do alvará se deu anteriormente a citação do impetrado, logo, a condenação ao pagamento das custas deveria ter sido pro rata e não apenas da municipalidade; b) impossível a concessão de tutela antecipada de caráter satisfativo em face da Fazenda Pública, logo, a liminar concedida nos presentes autos deve ser revogada. Ao final, pleiteou o provimento do recurso, nos termos constantes à f. 98.

O recurso foi contra-arrazoado às fls. 100/114.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (fls.125/127), subscrito pelo ilustre Procurador de Justiça, Doutor Sérgio Luiz Kukina, manifestando-se pelo não conhecimento do apelo, sob o fundamento de que a decisão interlocutória já fora atingida pela força da preclusão, e pela não incidência do reexame necessário no presente caso, vez que a sentença não foi concessiva de segurança, limitando-se unicamente a extinguir o feito por perda de objeto.

É o relatório.

Voto

Extrai-se dos autos que, a apelante impetrou o presente mandado de segurança, pois ao solicitar alteração de Alvará de Licença de Funcionamento junto à Prefeitura Municipal de Londrina foi impedida, sob o argumento de que a concessão somente se daria mediante ao pagamento dos débitos tributários pendentes.

Logo, no momento da impetração do mandamus, o apelado tinha necessidade da prestação jurisdicional para a satisfação de seu interesse, qual seja a concessão do Alvará de Licença de Funcionamento obstado pela municipalidade.

Em 18.06.2007 foi concedida liminar "...ordenando às autoridade impetradas que promovam a expedição do alvará pretendido pelo impetrante, assinalando-se para tanto o prazo de 48 horas". (fls. 36/37).

Em data de 30.11.2007, as autoridades coatoras foram citadas pelo inteiro teor do mandado de segurança, bem como cientificadas da decisão da concessão da liminar acima referida.

Nas informações prestadas às fls. 43/46, o apelante informa que a expedição do Alvará de Licença de Funcionamento da apelada se deu em 26.06.2007, tendo sido retirado em 27.06.2007, o que teria ocasionado a perda do objeto do presente mandado de segurança.

Todavia, ainda que a expedição do pretendido Alvará de Licença de Funcionamento da apelada tenha sido expedido em data anterior à notificação das autoridades coatoras, ora representadas pela municipalidade, foi esta que deu causa à impetração do mandamus, pois caso não tivesse obstado o protocolo do pedido de Alvará de Licença de Funcionamento do apelado, este não teria razão de reclamar providências ao Judiciário.

Assim, escorreita a sentença que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, bem como condenou o apelante ao pagamento das custas processuais, aplicando-se o Princípio da Causalidade.

Em relação ao Princípio da Causalidade, vale citar o posicionamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ("Código de Processo Civil Comentado", 4ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 434):

"Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração do incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre responsabilidade pelas despesas do processo. (...) O processo não pode reverter em dano para quem tinha razão para o instaurar (...)".

Constata-se, ainda, que no momento do ajuizamento da demanda (11 de junho de 2007), a impetrante tinha interesse processual, haja vista a recusa na expedição do Alvará de Licença de Funcionamento por motivo de pendência de pagamento de dívidas tributárias, tendo sido expedido o referido documento somente em 26.06.2007. Logo, apenas em virtude de fato superveniente é que a impetrante passou a ser carecedora do interesse processual, não sendo justo que arque com referidos ônus sucumbenciais. Assim, mantém-se a condenação do ente público (Município de Londrina), a que estão vinculadas as autoridades coatoras, ao pagamento das custas processuais.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. ART. 267, INCI. VI, CPC. Se quando ajuizada a demanda havia o interesse de agir sendo fundada a pretensão, desaparecendo o objetivo em razão da ocorrência de fato superveniente, arcará com as custas e honorários aquele que deu causa, de modo objetivamente injurídico, à instauração do processo. Recurso não conhecido." (STJ, 2ª Turma, Recurso Especial n. 80.028-SP, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins).

Desse modo, não há falar em custas pro rata, mas em condenação integral do apelante ao pagamento das custas, conforme disposto na sentença.

Com relação à alegação de impossibilidade de concessão de tutela antecipada de caráter satisfativo em face da Fazenda Pública, a liminar concedida nos presentes autos deve ser revogada e o presente recurso não pode ser conhecido.

Isto porque referida matéria alegada em sede de apelo não foi arguida em momento anterior em primeiro grau, constituindo-se, portanto, em inovação recursal, o que é vedado. Tal situação se deve ao fato de que a análise desta em referido momento processual acabaria por implicar em supressão de instância e, consequentemente, em violação ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

No entanto, ainda que se conhecesse do recurso em relação a tal questão, a mesma estaria preclusa.

De acordo com o disposto no artigo 522, do Código de Processo Civil "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento."

Logo, da decisão que concede ou nega pedido liminar, aplica-se o disposto no citado artigo.

Todavia, conforme se verifica dos autos, o apelante não impugnou referida decisão no momento oportuno por meio do recurso cabível (agravo de instrumento ou retido). Em assim não procedendo, a matéria foi atingida pelo instituto da preclusão.

O art. 183, do Código de Processo Civil disciplina o assunto, verbis:

Art. 183 - "Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa".

Nesse sentido, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Preclusão temporal. Ocorre quando a perda da faculdade de praticar ato processual se dá em virtude de haver decorrido o prazo, sem que aparte tivesse praticado o ato, ou o tenha praticado a destempo ou de forma incompleta ou irregular". ("Código de Processo Civil Comentado". 7ª edição. p. 578).

No presente caso, não tendo o apelante se utilizado do recurso cabível para impugnar a decisão que concedeu a liminar à apelada, tal matéria foi atingida pela preclusão, não podendo ser objeto de análise em recurso de apelação.

Quanto ao pleito de condenação da apelada para o fim de condenar o apelante às sanções por litigância de má-fé (arts. 17 e 18, do Código de Processo Civil), não merece prosperar.

Isto porque o simples fato do apelante ter interposto o presente recurso não caracteriza, por si só, a má-fé exigida para a grave condenação prevista nos artigos 16 a 18 do Código de Processo Civil.

Ao interpor o recurso, o apelante apenas exerceu o direito de buscar a prestação jurisdicional.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade definem litigância de má-fé:

"(...)

A parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual a parte contrária." ("Código de Processo Civil Comentado", ED. RT, 2ª ed. nota ao art. 17, p. 367).

Com efeito, não caracteriza litigância de má-fé o exercício de um direito que se entende por legítimo, mesmo que ao final não seja reconhecido, motivo pelo qual é vedada a aplicação da penalidade prevista no art. 18 do Código de Processo Civil.

Portanto, conheço do recurso em parte, e na parte conhecida lhe nego provimento.

Decisão

Ex positis, ACORDAM os Desembargadores e Juízes Convocados integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação em parte e, na parte conhecida, lhe negar provimento, nos termos do voto.

Presidiu o julgamento o Senhor Desembargador ROSENE ARÃO DE CRISTO PEREIRA, sem voto, e dele participaram o Senhor Desembargador JOSÉ MARCOS DE MOURA, e o Senhor Juiz Convocado ROGÉRIO RIBAS.

Curitiba, 05 de maio de 2009.

EDISON MACEDO FILHO
Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau

DJ: 18/05/2009




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