Habeas corpus. Crimes contra a ordem tributária. Lei art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90.
Tribunal Regional Federal - TRF1ªR.
HABEAS CORPUS 2008.01.00.061941-3/GO
Processo na Origem: 2008.35.00.012498-4/GO
RELATOR(A): DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES
IMPETRANTE: ANDRE FRANCISCO NEVES SILVA DA CUNHA
IMPETRADO: JUIZO FEDERAL DA 11A VARA - GO
PACIENTE: JOAQUIM GONCALVES DE AZEVEDO FILHO
EMENTA
PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI ART. 1º, I e II, DA LEI 8.137/90 - PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE PARTE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: IMPEDIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL DOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL - PRECEDENTES - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I - A ausência de constituição definitiva do crédito tributário obsta a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributária (Lei 8.137/90). Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, maioria, DJU de 13/05/2005, p. 84) e do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 831.992/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, unânime, DJe de 24/11/2008).
II - Hipótese em que diversos autos de infração - que servem de suporte ao Inquérito Policial instaurado para apuração de crime contra a ordem tributária (art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90) - foram lavrados contra a pessoa jurídica da qual é sócio o paciente, dos quais um possui o respectivo crédito tributário definitivamente constituído (Auto de Infração 10120.002507/2003-46), encontrando-se inscrito na Dívida Ativa da União, passível, portanto, de investigação, em razão da existência de materialidade delitiva.
III - Ordem parcialmente concedida, para trancar o Inquérito Policial 2008.35.00.012498-4/GO, apenas no que se refere aos Autos de Infração 10120.002508/2003-91, 10120.002929/2003-11 e 10120.002930/2003-46, até o julgamento definitivo do recurso administrativo, ficando suspenso, durante o processo administrativo-fiscal, o curso da prescrição.
ACÓRDÃO
Decide a Turma conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, à unanimidade.
3ª Turma do TRF da 1ª Região - 16/02/2009.
Desembargadora Federal
ASSUSETE MAGALHÃES
Relatora
RELATOR(A): DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES
IMPETRANTE: ANDRE FRANCISCO NEVES SILVA DA CUNHA
IMPETRADO: JUIZO FEDERAL DA 11A VARA - GO
PACIENTE: JOAQUIM GONCALVES DE AZEVEDO FILHO
RELATÓRIO
A EXMª SRª DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES (RELATORA): Trata-se de habeas corpus impetrado por André Francisco Neves Silva da Cunha em favor de JOAQUIM GONÇALVES DE AZEVEDO FILHO, com o objetivo de promover o trancamento do Inquérito Policial 2008.35.00.012498-4/GO, que tramita perante o ilustre Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária de Goiás, instaurado para apurar a eventual prática de ilícito contra a ordem tributária (art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90), pelo ora paciente, como sócio da empresa Goiás Refrigerantes S/A, ao fundamento de que os créditos tributários, relativos aos quatro autos de infração que servem de suporte ao Inquérito, não se encontram definitivamente constituídos.
Sustenta o impetrante, em síntese, a ausência de justa causa para a instauração do Inquérito Policial, por atipicidade da conduta, uma vez que se encontra pendente de decisão definitiva o respectivo processo administrativo-fiscal, a qual constitui condição objetiva de procedibilidade.
Requer a concessão da ordem, para determinar o trancamento do Inquérito Policial nº 2008.35.00.012498-4, por ausência de justa causa para o seu prosseguimento.
Ante a ausência de pedido liminar, solicitei informações à autoridade apontada como coatora (fl. 168), as quais foram prestadas (fls. 172/173), noticiando que, em maio de 2008, encontrava-se pendente de julgamento recurso administrativo dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais, impugnando os Autos de Infração 10120.002508/2003-91, 10120.002929/2003-11 e 10120.002930/2003-46, apurados no Inquérito Policial 2008.35.00.012498-4/GO (Representação Fiscal para fins penais da Receita Federal 10120.002935/2003-79), e que apenas os créditos tributários apurados no Procedimento Administrativo 10120.002507/2003-46 encontram-se devidamente constituídos e seu valor inscrito na Dívida Ativa da União.
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 176/187).
É o relatório.
Processo na Origem: 2008.35.00.012498-4/GO
RELATOR(A): DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES
IMPETRANTE: ANDRE FRANCISCO NEVES SILVA DA CUNHA
IMPETRADO: JUIZO FEDERAL DA 11A VARA - GO
PACIENTE: JOAQUIM GONCALVES DE AZEVEDO FILHO
VOTO
A EXMª SRª DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES (RELATORA): Como se viu do relatório, pretende o impetrante o trancamento do Inquérito Policial 2008.35.00.012498-4/GO, instaurado para apuração de crime contra a ordem tributária (art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90 - fls. 21/22), em razão da pendência de decisão final, no respectivo processo administrativo-fiscal.
Em suas informações, noticia a autoridade apontada como coatora os seguintes fatos:
"Embasado em quatro volumes de apensos, o IPL foi instaurado com base nas irregularidades encontradas pela Receita Federal durante o procedimento fiscal realizado na referida empresa, no período de 1998 a 2001, tendo apurado, na ocasião, um débito de R$ 6.031.071,69 (seis milhões, trinta e um mil, setenta e um reais e sessenta e nove centavos).
Na Portaria, a autoridade policial noticia que, os investigados apresentaram Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ e Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, com valores zerados, contrariando os verdadeiros valores da receita auferida e escriturada no livro de apuração de ICMS, cuja fraude objetiva ocultar da Fazenda Nacional a ocorrência do fato gerador nos impostos e contribuições federais devidos à União, causando o débito acima referente ao IRPJ, CSLL, COFINS, PIS e multas apurados pela Fazenda, nos termos da Representação Fiscal para Fins Penais e Autos de Infração.
A Representação Fiscal para fins Penais n. 10120.002935/2003-79, referente à pessoa jurídica GOIÁS REFRIGERANTES S/A, constitui-se dos Autos de Infração n. 10120.002507/2003-46, 10120.002508/2003-91, 10120.002929/2003-11 e 10120.002930/2003-46.
Consta dos autos que os créditos tributários apurados no processo n. 10120.002507/2003-46 encontram-se devidamente constituídos e seu valor inscrito na Dívida Ativa da União. Os demais processos, estão, ainda, em fase de julgamento na Câmara Superior de Recursos Fiscais, não constituídos definitivamente na esfera administrativa. Vale ressaltar que ambas as informações datam de maio do presente ano.
Os autos encontram-se com prazo para serem enviados à Polícia Federal para continuidade das investigações". (fls. 172/173)
A partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC 81.611-8/DF, firmou-se o entendimento, inicialmente defendido pelo eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no sentido de que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário obsta a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributária (Tribunal Pleno, DJU de 13/05/2005), cujo acórdão restou assim ementado:
"I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.
3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo". (HC 81611-8/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, maioria, DJU de 13/05/2005, p. 84)
Nessa linha, deve ser reconhecida a ausência de justa causa para a instauração de inquérito policial na pendência de decisão na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo do crédito fiscal.
A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:
"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: IMPEDIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL DOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DEFERIDO PARA TRANCAR O INQUÉRITO POLICIAL.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a ordem tributária. Precedentes.
2. Habeas corpus deferido para trancar o inquérito policial. (STF, HC 93209, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, 1ª Turma, unânime, DJe-070, publicado em 18/04/2008, p. 929)
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APURAÇÃO DE SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Segundo orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611/DF), a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade, consistindo elemento fundamental à exigibilidade da obrigação tributária, tendo em vista que os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais ou de resultado.
2. Nessa linha, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, deve ser reconhecida a ausência de justa causa para a instauração de inquérito policial na pendência de recurso na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo do débito fiscal.
3. Agravo Regimental improvido". (STJ, AgRg no REsp 831.992/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª TURMA, unânime, julgado em 06/11/2008, DJe de 24/11/2008)
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO MATERIAL. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA PENDÊNCIA DE DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA ACERCA DO DÉBITO FISCAL. RECURSO PROVIDO.
1. Antes de constituído definitivamente o crédito tributário, não há justa causa para a instauração de Inquérito Policial com base no art. 1º da Lei 8.137/90, tendo em vista que os delitos ali tipificados são materiais ou de resultado, isto é, somente se consumam com a ocorrência concreta do resultado previsto abstratamente (redução ou elisão do tributo).
2. Devidamente comprovada nos autos a existência de discussão administrativa pendente a respeito da exigibilidade do débito, é de rigor o trancamento do Inquérito Penal, com a respectiva suspensão do prazo prescricional, haja vista a ausência de materialidade delitiva.
3. Tendo em vista que somente a Autoridade Fiscal pode realizar o lançamento tributário, impõe-se concluir que o trâmite de IPL em matéria tributária, quando ainda pendente a exigibilidade de crédito, constitui algo desnecessário ou mesmo incabível, já que à Autoridade Policial não compete realizar atividade alguma, no que tange à apuração de créditos tributários.
4. Recurso provido, em que pese o parecer ministerial, para determinar o trancamento da Ação Penal instaurada em relação ao recorrente, suspendendo-se o prazo prescricional, até julgamento definitivo do processo administrativo fiscal". (STJ, RHC 22.300/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe de 05/05/2008)
Consoante documento de fls. 21/22, o Inquérito Policial impugnado foi instaurado, em 29/04/2008, para apuração do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, relativamente aos Autos de Infração 10120.002507/2003-46, 10120.002508/2003-91, 10120.002929/2003-11 e 10120.002930/2003-46, lavrados contra a empresa Goiás Refrigerantes Ltda, da qual o paciente é sócio.
Dos quatro autos de infração mencionados, apenas o de nº 10120.002507/2003-46 possui o respectivo crédito tributário definitivamente constituído, encontrando-se inscrito na Dívida Ativa da União, consoante informação de fl. 173, passível, portanto, de investigação, em razão da existência de materialidade delitiva.
Para os demais (Autos de Infração 10120.002508/2003-91, 10120.002929/2003-11 e 10120.002930/2003-46), contudo, enquanto estiverem pendentes de decisão final, na esfera administrativa, carece, como visto, de justa causa o prosseguimento do Inquérito Policial.
Todos os fundamentos militam, pois, em favor do trancamento do Inquérito Policial, apenas no que se refere aos Autos de Infração 10120.002508/2003-91, 10120.002929/2003-11 e 10120.002930/2003-46, até o julgamento definitivo do recurso administrativo, pela evidente ausência de justa causa.
Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem impetrada, para trancar o Inquérito Policial 2008.35.00.012498-4/GO, apenas no que se refere aos Autos de Infração 10120.002508/2003-91, 10120.002929/2003-11 e 10120.002930/2003-46, até o julgamento definitivo do recurso administrativo, ficando suspenso, durante o processo administrativo-fiscal, o curso da prescrição.
É como voto.
JURID - Habeas corpus. Crimes contra a ordem tributária. [29/05/09] - Jurisprudência
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