Demanda de Obrigação de Fazer com pedido de Compensação por Danos Morais movida pela apelada em face da apelante.
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ.
Segunda Câmara Cível
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.001.14165
APELANTE: GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA
APELADA: ROBERTA PAULINO DE ARAÚJO HONORATO
RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE FREITAS CÂMARA
Direito Civil. Demanda de Obrigação de Fazer com pedido de Compensação por Danos Morais movida pela apelada em face da apelante, alegando, em síntese, ter sido surpreendida com a criação de um perfil falso no site de relacionamentos do réu - Orkut - no qual a demandante se intitularia como prostituta, com a atribuição de qualidades e comportamento de cunho pornográfico. O aludido perfil contava com fotos de sexo explícito, atribuindo à autora o comportamento ali descrito, de forma degradante, fazendo, inclusive, alusão ao trabalho desta. A partir de então, a autora - que soube do ocorrido através da sobrinha de quinze anos, que recebeu um convite para adicioná-la - passou a receber mensagens de pessoas querendo contratar seus serviços. Sentença de procedência, fixando a compensação a título de danos morais em R$ 12.000,00 (doze mil reais). Apelo do réu, alegando que a responsabilidade é subjetiva e que não foi provada sua culpa, aduzindo que, ainda que se considerasse que a responsabilidade é objetiva, há fato de terceiro, a excluir o nexo causal, sem embargo de sua atividade não se caracterizar como de risco. Relação de Consumo. Apelante que se enquadra no conceito de fornecedor de serviços do CDC, e serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração. A remuneração, na hipótese, se caracteriza como indireta, ou seja, aquela que apresenta uma contraprestação escondida. Ré que, embora sustente prestar o serviço aos seus usuários gratuitamente, faz uso de parte do espaço para publicidade.
Proveito comercial que reflete uma remuneração indireta pelo serviço prestado. Remuneração, que não se confunde com gratuidade, consoante precedente do STJ. Autora que se afigura como consumidora por equiparação, por ter sido vítima do evento. Dano moral arbitrado de forma módica, considerando a lesividade da conduta, mas que não pode ser majorado, sob pena de reformatio in peius. Réu que junta, após a apelação, os números de identificação de computadores atrelados ao perfil falso bloqueado, embora tenha sido instado a fazê-lo em decisão que concedeu a antecipação de tutela. Irrelevância. Manutenção da sentença. Recurso desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 2009.001.14165 em que é apelante GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA e é apelada ROBERTA PAULINO DE ARAÚJO HONORATO.
Acordam os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por __________________, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Des. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA
Relator
Relatório às fls. 221/227.
A questão lamentavelmente não é nova e o Orkut, como se sabe, tornou-se o mais famoso site de relacionamento da Internet, que deixou de ser apenas uma rede social, para se tornar um celeiro de condutas ilícitas e ofensivas à honra alheia, como tem sido noticiado quase que diariamente.
Confira-se:
2008.001.56760 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. OTAVIO RODRIGUES - Julgamento: 03/12/2008 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Ação Indenizatória. Rito sumário. Ofensas inseridas por terceiros em páginas do Orkut. Responsabilidade pelo dano moral. Sentença julgando improcedente o pedido. REFORMA. Cabimento da indenização, já que a Constituição Federal proíbe o anonimato e a Google não identificou, tampouco denunciou a lide ou chamou ao processo os usuários responsáveis pelos atos. Art. 5º, IV e V. Fixação em R$ 25.000,00, sendo R$ 15.000,00, para a segunda autora, e R$ 10.000,00 para a outra. Ação que se julga procedente. PROVIMENTO DO RECURSO.
Na hipótese em tela, a honra da autora restou imensamente abalada, pela criação de um perfil falso, por alguém que o réu, embora instado a fazê-lo, consoante decisão de fls.29, não logrou identificar ao longo de todo o trâmite processual. Basta, para corroborar a primeira assertiva, verificar trechos do aludido perfil falso que, embora de linguajar grosseiro, se prestam a ilustrar o dano moral sofrido; e constam de fls. 04/07.
Aduza-se que no perfil consta o endereço correto da autora e a menção ao "chocolate garoto", sendo certo que a demandante é funcionária da empresa que fabrica tais chocolates.
As fotos que compõem o suposto álbum de "Betinha Paulino (prostituta)" também merecem especial atenção, face à gravidade das assertivas que as acompanharam, como, à guisa de exemplo, se segue:
" Na 5ª fotografia colocaram a foto de um relacionamento homossexual masculino, com a seguinte mensagem "** festinha na minha casa.. vários casais!** rolando de tudO.**
Na 6ª fotografia há um sexo oral masculino, com a seguinte mensagem: "** Como meu marido não é nada seletivo"
Assim, os documentos que acompanham a inicial não deixam dúvida a respeito do dano moral, que se afigura in re ipsa, sendo de todo presumíveis o vexame, a dor, a humilhação e o constrangimento da demandante que, para piorar, é domiciliada em cidade do interior do Estado, com reduzido número de habitantes, sendo certo que o fato de ter tomado conhecimento da existência do perfil falso por intermédio de sua sobrinha, menor de quinze anos, que recebeu um convite para adicionar ao seu Orkut o perfil da tia, agrava ainda mais o dano moral sofrido.
Assim, caracterizado o dano moral, resta, portanto, aferir se a ré é ou não responsável pelo mesmo, diante do anonimato de quem criou o perfil falso.
Cumpre, antes de se passar à apreciação da conduta da ré, delimitar a natureza de sua responsabilidade.
Há julgados que se pautam no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que estabelece a responsabilidade civil objetiva - quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem.
A propósito:
2008.001.18270 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento: 11/06/2008 - SEXTA CÂMARA CÍVEL
INTERNET
PROVEDOR DE HOSPEDAGEM DE SITE. PUBLICAÇÃO OFENSIVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL.
AÇÃO ORDINÁRIA. INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL.DANO MORAL. OFENSAS À AUTORA INSERIDAS POR ANÔNIMO NO ORKUT. 1. Ação movida contra a Google em razão de referências ofensivas em relação à autora inseridas no Orkut. 2. Se o réu é proprietário do domínio Orkut e permite a postagem de mensagens anônimas e ofensivas, responde pelo dever de indenizar a parte que sofreu dano à sua honra e dignidade. 3. Não havendo identificação da origem daqueles que hospedaram mensagens não há como eximir o réu, apelante 2, da responsabilidade direta se o anônimo efetuou algum ataque a honra de pessoas. 4.Aplicação do art. 927, parágrafo único, do CP que adota a teoria da responsabilidade civil objetiva, estabelecendo que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem. 5.O art. 5º, inciso IV, da CF/88 veda o anonimato nas livres manifestações de pensamento. 6. Caracterizado o dever de indenizar do réu. 7. No arbitramento do dano moral deve-se levar em consideração a reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano, pelo que, verifica-se que o valor de R$ 10.000,00 foi arbitrado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 8. Sentença de procedência, que se mantém. 9. Recursos não providos.
A apelante refuta expressamente tal entendimento, ao argumento de que a aplicação da teoria do risco para as empresas provedoras de hospedagem é entendimento totalmente equivocado, pois acaba por inviabilizar a própria existência de tais atividades que, de forma alguma, oferecem perigos potenciais aos direitos de terceiros.
Não é mister, todavia, que se adote a teoria do risco, com base no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, para que se admita que a responsabilidade da ré é objetiva, considerando que a relação aqui deduzida se consubstancia em relação de consumo.
Com efeito, a apelante se enquadra no conceito de fornecedor de serviços do CDC; e serviço, como está previsto no § 2º do mesmo dispositivo, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração. A remuneração, na hipótese, também não apresenta maiores dúvidas, por se caracterizar como indireta, ou seja, aquela que apresenta uma contraprestação escondida, considerando que a ré, embora sustente prestar o serviço aos seus usuários gratuitamente, faz uso de parte do espaço para publicidade. Tal proveito comercial reflete uma remuneração indireta pelo serviço prestado.
A respeito do tema, de todo pertinente transcrever trecho da fundamentação do Recurso Especial nº566468/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2004, DJ 17/12/2004 p. 561, cuja ementa seguirá mais à frente, em outro contexto:
"É certo que, para a caracterização da relação de consumo, o serviço deve ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração. No entanto, o conceito de "serviço" previsto na referida norma consumerista abrange tanto a remuneração direta quanto a indireta.
CLÁUDIA LIMA MARQUES, a respeito do tema, leciona-nos: "Mediante remuneração: A expressão utilizada pelo art. 3º do CDC para incluir todos os serviços de consumo é 'mediante remuneração'. (...) Parece-me que a opção pela expressão 'remunerado' significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluída no preço de todos) ou quando ele paga indiretamente o 'benefício gratuito' que está recebendo. A expressão 'remuneração' permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço de consumo. (...) Remuneração e gratuidade: Como a oferta e o marketing de atividades de consumo 'gratuitas' estão a aumentar no mercado de consumo brasileiro (...), importante frisar que o art. 3º, § 2º, do CDC refere-se à remuneração dos serviços e não a sua gratuidade. Remuneração' (direta ou indireta) significa um ganho direto ou indireto para o fornecedor. 'Gratuidade' significa que o consumidor não 'paga', logo, não sobre um minus em seu patrimônio. (...)" (In: "Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", 1ª edição - 2ª tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 94) - grifei. In casu, disse o v. acórdão (fls. 259/260):
"(...) tratando-se de responsabilidade objetiva, caberia ao réu a prova da excludente de sua responsabilidade, no que não logrou êxito. Além do mais, a divulgação pela Internet é ato de sua inteira responsabilidade, diante das características do serviço que realiza. É evidente que se trata de relação de consumo, pois presta serviços desta natureza, em caráter de habitualidade e consagra-se na hipótese, justamente, o fato do serviço, constatando-se os prejuízos morais dele decorrentes para a Apelada."Em sede de Embargos de Declaração, esclareceu (fls. 276): "não se pode olvidar que a remuneração pode ser obtida de forma indireta, mediante divulgação de produtos, eventos e assinaturas. Portanto, perfeitamente considerável a aplicação do CDC."
Incide, destarte, o art. 14 do CDC, sendo o apelante fornecedor de serviços e a apelada consumidora por equiparação, por ter sido vítima do evento, nos termos do disposto no art. 17 do mesmo diploma.
A propósito:
2008.001.49228 - APELACAO - 2ª Ementa
DES. MONICA COSTA DI PIERO - Julgamento: 28/10/2008 - OITAVA CÂMARA CÍVEL
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Alega o agravante que a questão trazida aos presentes autos não comporta julgamento pelo Art. 557 CPC. Responsabilidade Civil. Dano moral. Cobrança indevida de dívida não contraída. Consumidor por equiparação. Terceiro Fraudador. Falha do serviço. Inobservância do dever de cuidado. Fortuito interno que não exclui a responsabilidade do fornecedor de serviços. Dano moral configurado. Sentença de procedência parcial, declarando a inexistência de relação jurídica entre as partes e condenando o réu a indenizar o consumidor pelo dano moral sofrido. Recurso do banco réu postulando reforma da sentença entendendo não restar configurado qualquer ato ilícito por parte dele. Artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor equipara a consumidor as vítimas do evento danoso. Na forma do Art.14 do CDC, o fornecedor responderá de forma objetiva pelos danos advindos da prestação de serviço defeituosa. Com fundamento na Teoria do Risco do Empreendimento, aquele que se disponha a exercer qualquer atividade no mercado de consumo deverá suportar os ônus decorrentes dos vícios e defeitos do produto ou do serviço oferecido. Responsabilidade que somente poderá ser ilidida, verificada a ocorrência de uma das hipóteses de excludente de responsabilidade. Dever de segurança e cautela imputado ao prestador e fornecedor de serviço inobservado. Fraude perpetrada por terceiros que não constitui causa excludente de responsabilidade, pois trata-se de fortuito interno. Transtornos ocasionados ao autor, em virtude da falha na prestação do serviço, que refogem aos aborrecimentos habituais e corriqueiros importando em violação aos direitos integrantes da personalidade. Dano moral. Verba indenizatória fixada atendendo-se aos seus aspectos compensatórios e sancionatórios. A relação é extracontratual. Súmula 54 do STJ. Apelante banco que não comprovou a legitimidade da cobrança. Dano moral que decorre da cobrança e negativação indevidas. Fixação do quantum em conformidade com o princípio da razoabilidade e dentro dos parâmetros estabelecidos no verbete Sumular nº 89 TJRJ. Nega-se PROVIMENTO AO RECURSO.
Logo, em sendo objetiva a responsabilidade, cabia à demandada afastá-la, comprovando a ausência do dano ou do nexo causal.
O dano, como dito acima, restou sobejamente comprovado. Resta, de tal forma, verificar se a ré se desincumbiu do ônus de afastar o nexo de causalidade.
Como afirmado pela apelante, o Orkut se afigura como um serviço de hospedagem de páginas e informações pessoais de usuários e, nesta qualidade, não exerce controle preventivo e monitoramento sobre o conteúdo das páginas pessoais ou comunidades criadas, aduzindo que o autor do perfil é o responsável pelo controle das informações, e que o provedor não se julga capaz de apreciar conteúdos.
Assim, permite-se a criação de qualquer perfil, inclusive de uma pessoa que não seja inscrita no site, podendo tal perfil possuir também qualquer conteúdo, inclusive de cunho extremamente ofensivo, como na hipótese versada.
Ainda que se considere a dificuldade de se fiscalizar os conteúdos de tudo o que é lançado nas páginas do Orkut, como sustenta a empresa-ré, é possível verificar a procedência das informações, conforme, inclusive, foi feito após a apresentação desta apelação.
Ocorre que, embora tenha sido determinado à ré, logo no início da tramitação do feito (01.08.07), que identificasse, em vinte dias, o terminal de computador que efetuou a adulteração de dados (fls. 29), não logrou fazê-lo ao longo de toda instrução, limitando-se a sustentar sua impossibilidade fática e jurídica, juntando, após a apelação (23.09.08), aquilo que lhe foi determinado anteriormente.
Assim, para a exclusão da responsabilidade da demandada, pela ausência de nexo causal, seria necessária a comprovação de fato de terceiro, conforme inclusive se sustenta.
Todavia, cabia à recorrente comprovar tal fato no momento oportuno, o que não ocorreu, já que o responsável pela criação do perfil falso não foi por ela identificado.
Logo, se a ré possui meios, como comprovou tardiamente, de identificar o autor da ofensa, e não o fez, responderá pelo anonimato deste, restando claro o dever de compensar o dano sofrido.
Quanto ao valor arbitrado, esclareça-se, desde já, que, se considerados o caráter punitivo e pedagógico deste, tal deveria ser majorado, eis que a conduta relatada nestes autos se afigura muito mais grave do que nos paradigmas acima citados, sendo ainda certo que o STJ já teve a oportunidade de analisar situação semelhante e, diga-se de passagem, também menos grave - porque não há notícia de que teriam sido utilizadas fotografias e metade das expressões injuriosas aqui relatadas - fixando a verba em duzentos salários mínimos.
A propósito:
DIREITO DO CONSUMIDOR E RESPONSABILIDADE CIVIL - RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO - ART. 159 DO CC/16 E ARTS. 6º, VI, E 14, DA LEI Nº 8.078/90 - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULA 284/STF - PROVEDOR DA INTERNET - DIVULGAÇÃO DE MATÉRIA NÃO AUTORIZADA - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO - RELAÇÃO DE CONSUMO - REMUNERAÇÃO INDIRETA - DANOS MORAIS - QUANTUM RAZOÁVEL - VALOR MANTIDO.
1 - Não tendo a recorrente explicitado de que forma o v. acórdão recorrido teria violado determinados dispositivos legais (art. 159 do Código Civil de 1916 e arts. 6º, VI, e 14, ambos da Lei nº 8.078/90), não se conhece do Recurso Especial, neste aspecto, porquanto deficiente a sua fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.
2 - Inexiste violação ao art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, para a caracterização da relação de consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta.
3 - Quanto ao dissídio jurisprudencial, consideradas as peculiaridades do caso em questão, quais sejam, psicóloga, funcionária de empresa comercial de porte, inserida, equivocadamente e sem sua autorização, em site de encontros na internet, pertencente à empresa-recorrente, como "pessoa que se propõe a participar de programas de caráter afetivo e sexual", inclusive com indicação de seu nome completo e número de telefone do trabalho, o valor fixado pelo Tribunal a quo a título de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso. Valor indenizatório mantido em 200 (duzentos) salários mínimos, passível de correção monetária a contar desta data.
4 - Recurso não conhecido. (REsp 566468/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2004, DJ 17/12/2004 p. 561)
Ocorre que a autora não apelou, não se podendo,então, modificar o quantum fixado na sentença, pois tal implicaria reformatio in peius, o que é vedado pelo sistema processual.
Por fim, quanto à juntada tardia dos números de identificação de computadores atrelados ao perfil falso bloqueado, que permitirão a identificação do seu criador, esta em nada altera a conclusão do julgado, eis que o apelante não o fez no momento devido, sendo certo que tal documentação somente lhe será útil em eventual demanda regressiva.
Pelo exposto, VOTA-SE por negar provimento ao recurso.
Rio de Janeiro, 08 de abril de 2009.
Des. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA
Relator
Certificado por DES. ALEXANDRE CAMARA
A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br.
Data: 08/04/2009 20:16:48
Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 2009.001.14165 - Tot. Pag.: 19
JURID - Demanda de brigação de fazer. Pedido de Danos Morais. [08/05/09] - Jurisprudência
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