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segunda-feira, 25 de maio de 2009

JURID - Aplicação do art. 475-J do CPC. [22/05/09] - Jurisprudência


Adicional das horas excedentes. Cálculo de repousos semanais remunerados e feriados. Assistência Judiciária gratuita. Aplicação do art. 475-J do CPC.


PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
4ª VARA DO TRABALHO DE BLUMENAU

Autos n. 03969-2008-051-12-00-5

AUTORA: ELAINE MÁRCIA DOS SANTOS
RÉUS: ACP CONFECÇÕES LTDA. ME

DATA: 21-05-2009

HORÁRIO: 17:00 horas.

S E N T E N Ç A

I - RELATÓRIO

ELAINE MÁRCIA DOS SANTOS,
devidamente qualificada nos autos, ajuizou a presente ação trabalhista em face de ACP CONFECÇÕES LTDA. ME, pleiteando direitos elencados às fls. 06/08. Atribuiu à causa o valor de R$ 17.000,00. Advogado regularmente constituído conforme procuração à fl. 9; declaração de hipossuficiência econômica à fl. 10 e credencial sindical à fl. 11. Juntou, ainda, os documentos de fls. 12/37.

Regularmente notificados, a autora conforme fl. 40 e a ré conforme citação às fls. 48-v, compareceram as partes à audiência, termo de fls. 49, na qual a ré representada por sócia e seu procurador, apresentou defesa na forma de contestação (fls. 55/60), postulando em suma a improcedência dos pedidos, defesa esta que foi acompanhada dos documentos de fls. 61/75, sobre os quais a autora se manifestou (fls. 77/79), requerendo a expedição de ofício ao Banco Itaú.

Informado pela autora a agência e o número da conta corrente, foi expedido ofício ao Banco Itaú, solicitando a remessa de extrato analítico da conta bancária da autora (fl. 83).

Resposta ao ofício às fls. 84/88 e fl. 92, sobre a qual se manifestaram as partes (fls. 90 e 91).

Em prosseguimento, ausente a autora esta foi declarada confessa quanto aos fatos, em virtude da ausência injustificada.

A procuradora da autora manifestou sobre os documentos juntados às fls. 92/93.

Não havendo mais provas a produzir, encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas. Propostas conciliatórias finais rejeitadas.

Em síntese, eis o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. SALÁRIO EXTRAFOLHA

Pretende a autora o pagamento de reflexos do salário extrafolha em 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS, DSR, feriados e horas extras acrescidas do adicional, alegando que , durante todo o período contratual sempre recebeu parte do pagamento "por fora", que sua média salarial era de R$ 692,00 e ,nos envelopes de pagamento, consta como remuneração recebida o valor de R$ 542,00.

A ré contesta o pedido, negando a percepção de salário sem trânsito em folha de pagamento, impugnando o valor alegado uma vez que inexistente e sustentando ser da autora o ônus da prova, sendo imprescindível a demonstração cabal do fato alegado.

A parte autora alega que "os valores pagos à margem dos recibos salariais eram depositados na conta bancária", o que ocorria, segundo alega, "na mesma oportunidade do depósito da remuneração mensal (fls. 78/79).

Enviado ofício ao Banco Itaú S/A, vieram os extratos aos autos e as partes se manifestaram sobre estes documentos.

Além da confissão ficta aplicada à autora, os extratos analíticos apresentados não comprovam o pagamento de salário sem trânsito em folha de pagamento, cabendo ressaltar que nos meses em que houve dois créditos denominados remuneração/salário houve pagamento constante na folha de pagamento relativo ao 13º salário (novembro e dezembro/2007).

Por outro lado, não há como estabelecer qualquer relação entre os depósitos em dinheiro realizados na conta da autora e os valores alegados na inicial, pois outros depósitos que foram feitos na conta (em dinheiro) não obedeciam ao alegado às fls 78/79, é dizer, não aconteciam no mesmo dia em que era pago o salário. Acrescente-se que a autora foi dispensada em fevereiro de 2008 e os depósitos identificados nos extratos como sendo "em dinheiro" ocorreram ainda até maio de 2008 (fl. 93), corroborando o convencimento deste Juízo no sentido de que não tinham conexão com o contrato de trabalho.

Desta forma, rejeito o pedido formulado na letra e.

2. HORAS EXTRAS E REFLEXOS

A autora alega que trabalha de segunda a sexta-feira, das 13h30min às 22h, com trinta minutos de intervalo intrajornada e, aos sábados, das 9h às 13h. Acrescenta que, no mês de dezembro/2007, trabalhou das 13h30min às 2h, com intervalo de trinta minutos, de segunda a sexta-feira e, aos sábados, das 9h às 13h, sem intervalo. Acrescenta que não recebeu horas extras e não possuía acordo de compensação de jornada.

A ré não contesta especificamente a jornada declinada na inicial, sustentando que houve a flexibilização da jornada, avençado por escrito entre as partes no contrato de experiência prorrogado, tendo sido ajustada a jornada de oito horas diárias, de segunda a sexta-feira, e de quatro horas diárias, aos sábados, sendo antecipado o término da jornada diária em 30 minutos com a redução do intervalo intrajornada. Acrescenta dispor de refeitório próprio e servir café para os funcionários no intervalo, encontrando-se a compensação em sintonia com os ditames legais, segundo seu entendimento, não havendo como cogitar a ocorrência de horas extras.

A autora, na manifestação sobre documentos, afirma que a ré é confessa quanto à prática de horas extras, por não juntar todos os cartões-ponto do período contratual, mas somente parte do período. Aponta por amostragem horas extras nos meses de outubro, novembro e dezembro/2007.

Sobre a alegada compensação de jornada, não há identificação, no contrato de fl. 63, de qual seria o horário de trabalho em regime de prorrogação e posterior compensação, sendo pois inválido, já que deveria ser pactuado de modo a identificar a obrigação do trabalhador em cumprir determinada jornada, e não qualquer uma, aleatoriamente, "inclusive em período noturno", verdadeira teratologia.

Verificadas horas extras nos cartões-ponto apresentados, entendo que as provas produzidas quanto à jornada devem sobrepor-se à presunção decorrente da confissão ficta. Assim, considero fidedignos os registros constantes nos controles de jornada apresentados.

Por amostragem, verifica-se que, na semana do dia 17-12-2007 a 23-12-2007, a autora excedeu a jornada semanal 8h44min e nada foi pago a título de horas extras no recibo de pagamento de salário daquele mês (fl. 70), evidenciada, pois a existência de horas extras não pagas.

Quanto aos meses faltantes, determino a apresentação destes ao Juízo, sob pena de busca e apreensão dos mesmos. Na falta de registros, deverá ser apurada com base na média obtida nos documentos apresentados aos autos.

Com isso, nos termos do que dispõe a súmula 85 do TST, condena-se a ré a pagar, o adicional das horas excedentes da 8ª diária e as horas extras excedentes da 44ª semanal, com o acréscimo legal de 50% sobre a hora normal, tomando-se por base os cartões ponto, que deverão ser apresentados ao Juízo, sob pena de busca e apreensão dos mesmos. Na falta de registros, considere-se a jornada apurada com base na média obtida nos documentos apresentados nos autos.

Defiro, ainda, a repercussão no cálculo de repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias calculadas na forma do art. 7º da Constituição e FGTS (8%), devendo ser observados os dias efetivamente trabalhados.

Utilize-se o divisor 220.

Acolho em parte.

3. INTERVALO INTRAJORNADA

Pretende a parte autora o pagamento das horas intervalares suprimidas acrescidas do adicional de 50% e reflexos, alegando que gozava de 30 minutos de intervalo para descanso e alimentação.

A ré sustenta que houve a flexibilização da jornada, conforme avençado por escrito entre as partes no contrato de experiência prorrogado, tendo sido ajustada a jornada de oito horas diárias, de segunda a sexta-feira, e de quatro horas diárias, aos sábados, sendo antecipado o término da jornada diária em 30 minutos com a redução do intervalo intrajornada. Acrescenta dispor de refeitório próprio.

Compulsando os cartões, fls. 71 e seguintes, resta evidente que a autora, todavia, não cumpria o intervalo de trinta minutos todos os dias. No primeiro cartão (fl. 71), no 27-08-2007, a autora saiu para o intervalo às 17h24min e retornou ao trabalho às 17h31min, ou seja, gozou 7 minutos de intervalo. O mesmo acontece em diversos dias.

Tenho por fidedignos os registros, inclusive de intervalos.

O art. 71, § 3º, da CLT, prevê que o intervalo de uma hora para repouso e alimentação somente poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, ouvida a Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, quando verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares (horas extras).

Não comprovada a autorização da entidade responsável no período para a redução, condeno a ré ao pagamento dos minutos não usufruídos, com acréscimo de 50% (CLT, art. 71, § 4º, da CLT), em face do intervalo intrajornada não concedido.

Defiro, ainda, a repercussão no cálculo de repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias calculadas na forma do art. 7º da Constituição e FGTS (8%), devendo ser observados os dias efetivamente trabalhados.

Procede o pedido formulado.

4. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Em face da declaração apresentada (fl. 10), concedo à autora os benefícios da Assistência Judiciária gratuita, isentando-a de despesas processuais, na forma do art. 790, § 3º, da CLT.

5. HONORÁRIOS

Estando o autor assistido por seu sindicato de classe, são devidos os honorários assistenciais de 15% sobre o total bruto dos créditos da parte autora, em favor do sindicato assistente.

6. ARTIGO 475-J DO CPC

A autora requereu a aplicação do art. 475-J do CPC.

Busca-se muito, atualmente, diante do crescente aumento das demandas judiciais, a celeridade e a efetividade das normas processuais. Aliás, tais objetivos, já foram, inclusive, insertos na Constituição Federal, conforme redação do inciso LXXVIII do art. 5º da CF, acrescentado pela EC n. 45/2004.

Imbuído desses propósitos (celeridade e efetividade), o legislador vem promovendo constantes alterações no CPC - algumas delas espelhadas na própria CLT -, conforme reforma recente introduzida pela Lei n. 11.232/2005.

Diante disso, e por ser mais recente que a CLT (que data de 1º-5-1943), o CPC, em vigor desde 11-1-1973, mostra-se muito mais efetivo em alguns aspectos, quando comparado com a CLT.

Ora, a efetividade do processo, finalidade de todo e qualquer ramo do direito, revela-se ainda mais marcante quando se trata de direito material/processual do trabalho, os quais, dentre outros fins, buscam melhorar as condições dos trabalhadores.

Em razão disso, é que entendo aplicável ao processo do trabalho o disposto no art. 475-J do CPC, pois, nesse particular, essa norma se mostra mais efetiva, na medida em que impõe ao devedor/empregador um ônus pelo não cumprimento espontâneo da obrigação imposta.

É certo que o art. 769 da CLT prevê que as normas do processo civil serão aplicadas subsidiariamente ao processo do trabalho, nos casos omissos.

Contudo, conforme leciona Maria Helena Diniz, "são três as principais espécies de lacunas:

1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso;

2ª) ontológica, se houve norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, quando, p. ex., o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso acarretarem o ancilosamento da norma positiva.

3ª) axiológica, ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta" (1).

Assim, conforme pondera Carlos Henrique Bezerra Leite, "a heterointegração pressupõe, portanto, a existência não apenas das tradicionais lacunas normativas, mas também das lacunas ontológicas e axiológicas. Dito de outro modo, a heterointegração dos dois subsistemas (processo civil e trabalhista) pressupõe a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT, para permitir a aplicação subsidiária do CPC não somente na hipótese (tradicional) de lacuna normativa do processo laboral, mas também quando a norma do processo trabalhista apresentar manifesto envelhecimento que, na prática, impede ou dificulta a prestação jurisdicional justa e efetiva deste processo especializado" (2).

No sentido, ainda, da aplicabilidade do art. 475-J do CPC ao processo do trabalho, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho em 23-11-2007, foi editado o Enunciado n. 71, nestes termos:

"ARTIGO 475-J DO CPC. APLICAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO. A aplicação subsidiária do artigo 475-J do CPC atende às garantias constitucionais da razoável duração do processo, efetividade e celeridade, tendo, portanto, pleno cabimento na execução trabalhista".

Em face do exposto, acolho o pedido.

7. DEMAIS DIRETRIZES

Aplica-se ao caso a Súmula n. 381 do E. TST, incidindo a correção monetária a partir da exigibilidade da parcela - quinto dia útil do mês subseqüente ao trabalhado. Os juros de mora obedecem ao disposto na Lei n. 8.177/91, aplicados a partir do ajuizamento da ação na razão de 1% ao mês.

Recolhimentos à Seguridade Social, incidentes sobre as parcelas que fazem parte do conceito de salário-de-contribuição, a encargo exclusivo do tomador dos serviços, vedada a dedução nos créditos da parte autora (art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91 e Enunciado 73 da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho). Não havendo comprovação do recolhimento, intime-se a União e execute-se. Aplique-se, quanto ao fato gerador e acréscimos de mora, o disposto no art. 43 da Lei 8.212/91, redação conferida pela Medida Provisória n. 449/2008.

Retenha-se na fonte o IRRF, pelo sistema de caixa, observando-se o contido no art. 46 da Lei nº 8.541/92, que dispõe que "a incidência do imposto em caso de decisão judicial deve ser feita no momento em que o rendimento se tornar disponível" (Ac. 3ª T. 10634/03, 07.10.03. Proc. RO-V 04358-2002-014-12-00-9. DJ/SC 06.11.2003 - p. 344).

III - DISPOSITIVO

PELOS FUNDAMENTOS EXPOSTOS
, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ELAINE MÁRCIA DOS SANTOS em face de ACP CONFECÇÕES LTDA. ME , para condenar esta a satisfazer as seguintes obrigações:

a) pagamento do adicional das horas excedentes da 8ª diária e das horas extras excedentes da 44ª semanal, com o acréscimo legal de 50% sobre a hora normal e reflexos, conforme os parâmetros da fundamentação;

b) pagamento dos minutos de intervalo intrajornada não usufruídos com acréscimo de 50% (CLT, art. 71, § 4º, da CLT);

c) reflexos das horas extras e intervalares em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias calculadas na forma do art. 7º da Constituição e FGTS (8%), devendo ser observados os dias efetivamente trabalhados; e

d) pagar honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor bruto dos créditos do autor.

Concedo à autora os benefícios da Assistência Judiciária gratuita, isentando-a de despesas processuais.

Tudo nos termos da fundamentação, que integra o presente dispositivo para todos os efeitos legais.

Custas, pela ré, no importe de R$ 80,00 (oitenta reais), calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 4.000,00.

Cumpra-se, em quinze dias.

Descumprida, aplique-se o art. 475-J do CPC.

Intimem-se as partes.

Prestação jurisdicional entregue.

Nada mais.

CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO
JUIZ DO TRABALHO




Notas:

1 - 1 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 437. [Voltar]

2 - LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 96. [Voltar]



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