Ação Civil Pública. Nepotismo. Antecipação da tutela. Aplicação da Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.
Agravo de Instrumento n. 2007.058703-9, de Braço do Norte
Relator: Des. Cid Goulart
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONSTITUCIONAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - NEPOTISMO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 13, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SECRETARIAS MUNICIPAIS - CARGO COM NATUREZA POLÍTICA, ONDE NÃO SE PODE FALAR EM NEPOTISMO, NOS TERMOS DE PRECEDENTE TAMBÉM DO STF - EXCLUSÃO DAS HIPÓTESES ONDE NÃO HAVIA QUALQUER VÍNCULO DE PARENTESCO OU AFINIDADE À ÉPOCA DA NOMEAÇÃO, EIS QUE FATOS SUPERVENIENTES NÃO TEM O CONDÃO DE TRANSFORMAR TAIS ATOS EM ILEGAIS SE NÃO HOUVE OFENSA OU BURLA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal" (STF, Súmula Vinculante nº 13).
"Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política" (Tribunal Pleno, Rcl-MC-AgR 6650/PR, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16-10-2008, DJe 222, pub. 21-11-2008).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2007.058703-9, da comarca de Braço do Norte (1ª Vara Cível), em que é agravante Município de Grão Pará, e agravado Representante do Ministério Público:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso. Custas legais.
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Grão-Pará contra decisão interlocutória que, nos autos da Ação Civil Pública n. 038.07.038088-8, da Comarca de Braço do Norte, concedeu a antecipação de tutela, determinando que o Prefeito Municipal de Grão-Pará, no prazo de 30 (trinta) dias, exonere todos os funcionários, servidores e empregados ocupantes de cargo em comissão, função de confiança e emprego de contratação excepcional e temporária que sejam cônjuges, companheiros ou parentes, consangüíneos ou por afinidade, do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários do Poder Executivo ou dos titulares de cargos que lhe são equiparados, dos dirigentes dos órgãos da administração pública direta e indireta municipal, sob pena de multa mensal pessoal no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e proibindo o Município recorrente e a Câmara Municipal de Grão-Pará de nomearem, designarem ou contratarem funcionários, servidores e empregados para ocupar tais cargos, até o fim do processo, sob pena de multa pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) (fls. 199-203).
Alega Município inexistir legislação específica dispondo sobre o nepotismo, invocando o disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal. Também sustentou violação ao Princípio da Isonomia e da Separação dos Poderes. Asseverou que não se pode falar em ofensa ao Princípio da Impessoalidade, pois a Constituição autoriza em seu art. 37, inciso II, a livre nomeação para cargos comissionados, e ainda invocou a presunção de legitimidade dos atos administrativos e defendeu não haver violação aos princípios constitucionais da legalidade, publicidade, impessoalidade, eficiência e moralidade. Alegou violação dos princípios do contraditório e ampla defesa, pois os servidores não tiveram a oportunidade de manifestar seu inconformismo e os motivos que entendem que devam permanecer nos cargos que ocupam. Aduziu, ainda, excesso na fixação da multa, a inaplicabilidade dos fundamentos apresentados pelo agravado com relação aos admitidos em caráter temporário e a ausência de dano irreparável ou de difícil reparação (fls. 2-35).
Sobreveio petição do agravante noticiando que um dos servidores atingidos pela decisão vergastada exercia a função de diretor do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto - SAMAE - de Grão-Pará desde 14-11-1997, quando não possuía qualquer vínculo com o então Prefeito, Vice-Prefeito, Vereador ou Secretário Municipal. Somente no ano de 2000 é que seu irmão elegeu-se Vereador do Município, reelegendo-se em 2004 (fls. 216-221).
O pedido de efeito suspensivo foi deferido, sobrestando a decisão agravada até o pronunciamento definitivo da Câmara, conforme despacho proferido pelo Desembargador Paulo Roberto Sartorato.
O Agravado deixou de apresentar contra-razões (fl. 267).
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Doutor Anselmo J. de Oliveira, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo, mantendo-se irretocada r. decisão hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls. 277-285).
É a síntese do essencial.
VOTO
O presente recurso atende aos requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido.
Impende averiguar se a tutela antecipada concedida em primeira instância deve ser mantida ou não, sempre tendo em conta que compete aqui apenas e tão-somente analisar o acerto ou desacerto da decisão vergastada.
Cumpre, portanto, reconhecer, ou não, a presença dos requisitos necessários à concessão de antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes previstos no art. 273 do CPC, verbis:
"Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.
§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado".
Pois bem, de acordo com a decisão interlocutória hostilizada, observa-se que o Meritíssimo Juiz, calcado no princípio da moralidade, concedeu a tutela antecipada postulada pelo Ministério Público de Santa Catarina e, por conseqüência, determinou o imediato afastamento de todos os servidores, funcionários e empregados ocupantes de cargo em comissão, função de confiança e emprego de contratação excepcional ou temporária, que sejam cônjuges, parentes consangüíneos (em linha reta ou colateral até o 3º grau) ou por afinidade (em linha reta até o 3º grau, ou em linha colateral até o 2º grau), do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Secretários do Poder Executivo de Grão-Pará, ou dos dirigentes dos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta do citado Município. Também proibiu novas contratações que se enquadrem nas situações supra referida.
O fundado receio de ineficácia do provimento final, segundo o Juízo a quo, decorreria do pagamento de salários em violação ao Texto Constitucional e, diante de tal vício na origem, não se poderia invocar o caráter alimentar de tais verbas.
Igualmente não foi reconhecido o risco de dano inverso, pois foi concedido prazo razoável para o cumprimento da decisão, sem risco de prejuízo à continuidade das atividades administrativas.
Verifica-se que o decisum recorrido nominou à fl. 201 especificamente Adélia Bússolo Alberton, Secretária da Família e Bem Estar Social do Município e esposa do Vice-Prefeito de Grão-Pará (conforme fls. 47 e 89 dos autos), e Gilson Müller Bratti, Diretor do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto - SAMAE - e irmão do vereador Elio Müller Bratti (fl. 120).
Impende verificar, primeiramente, a verossimilhança das alegações apresentadas na ação civil pública em comento, que tem por sustentáculo o combate à prática do nepotismo.
Acerca da matéria, o Colendo Supremo Tribunal Federal editou Súmula Vinculante, em 21-8-2008, verbis:
"Súmula Vinculante n. 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".
Assim, em termos gerais a decisão recorrida encontra arrimo na orientação do Supremo Tribunal Federal, a quem compete, em última instância, interpretar a Constituição da República (art. 102, da própria CF).
Logo, o nepotismo pode e deve ser coibido independentemente da existência de previsão em diploma infraconstitucional, sendo suficiente a invocação dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa.
Há, entretanto, a nítida necessidade de adequar integralmente a decisão agravada ao que efetivamente decidiu nossa Corte Constitucional.
O primeiro aspecto a ser considerado é que a referida Súmula 13 não alcança os cargos de natureza política, conforme o próprio STF já assentou:
"AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido". (Tribunal Pleno, Rcl-MC-AgR 6650/PR, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16-10-2008, DJe 222, pub. 21-11-2008)
Idêntica interpretação deve ser estendida aos Secretários Municipais, cargo que também possui natureza nitidamente política.
Outro ponto a ser enfrentado é o de que o STF considerou contrária à Carta Magna a "nomeação" de quem possua os vínculos especificados com a autoridade nomeante ou com servidor investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.
O impedimento deve ser observado, portanto, no momento da nomeação.
A ascensão, muito posterior à nomeação, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau de servidor que já ocupava cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada, não pode ser considerada como nepotismo.
A análise de cada caso, nos termos da sempre falada Súmula 13, deve contemplar o momento da nomeação, verificando se tal ato está ou não maculado por violar o Texto Constitucional.
As situações onde o ato de nomeação não possuía qualquer vício não se transformam em ilegais por fatos posteriores, totalmente desvinculados, sem qualquer intuito de burla aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa.
O caso do servidor Gilson Müller Bratti, Diretor do SAMAE e irmão de um Vereador da Câmara Municipal de Grão-Pará é emblemático.
Extrai-se dos autos que o mesmo foi nomeado por ato do então Coordenador Regional da Fundação Nacional de Saúde, por força de Convênio mantido por este órgão federal e os serviços municipais de água e esgoto, conforme a Portaria n. 130, de 14-11-1997 (fl. 150).
Também se verifica que o tal nomeação atendeu ao que determina a Lei Municipal n. 885/97, isto é, a função de diretor deve ser exercida por servidor efetivo do quadro do SAMAE (fls. 148/149).
Logo, não há se falar em qualquer vício na nomeação em comento.
Por tais razões, o voto é no sentido de dar provimento parcial ao agravo, para o fim de excluir da vedações impostas pela decisão recorrida as nomeações para as secretarias municipais, cargo com natureza política, e as situações onde inexistia qualquer nepotismo no momento em que se deu a nomeação.
DECISÃO
Ante o exposto, nos termos do voto do relator, por votação unânime, deram provimento parcial ao recurso, para o fim de excluir da vedações impostas pela decisão recorrida as nomeações para as secretarias municipais, dado sua natureza política, e as situações onde inexistia qualquer vício por nepotismo no momento da nomeação.
O julgamento, realizado no dia 24 de março de 2009, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Cesar Abreu, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Newton Janke.
Pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Doutor Anselmo J. de Oliveira.
Florianópolis, 25 de março de 2009.
Cid Goulart
Relator
JURID - Ação Civil Pública. Nepotismo. Antecipação da tutela. [20/05/09] - Jurisprudência
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