Jurisprudência Brasil: Informativo STJ 392 - Superior Tribunal Justiça

quinta-feira, 7 de maio de 2009

Informativo STJ 392 - Superior Tribunal Justiça

Informativo de Jurisprudência n. 0392
Período: 27 de abril a 1º de maio de 2009.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Primeira Turma
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ÔNUS. SUCUMBÊNCIA. REGISTRO. IMÓVEL. PENHORA.

A parte que não registra a transferência de propriedade do imóvel levado à penhora não pode beneficiar-se com a condenação daparte contrária aos ônus de sucumbência. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso do INSS. O recurso especial insurgia-se contra o acórdão do Tribunal a quo que negou provimento àapelação em embargos de terceiro, mantendo a sentença de procedência de desconstituição da penhora de imóvel em que o contrato de compra e venda anterior à execução não foiregistrado. Observa o Min. Relator que o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal é que os ônus sucumbenciais subordinam-se ao princípio da causalidade e devem ser suportados por quem deu causa àinstauração do processo. Precedentes citados: EREsp 490.605-SC, DJ 20/9/2004; REsp 604.614-RS, DJ 29/11/2004; REsp 284.926-MG, DJ 25/6/2001, e REsp 557.045-SC, DJ 13/10/2003. REsp 1.070.745-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/4/2009.

PRECATÓRIO. PARCELAMENTO. JUROS. EC N. 30/2000.

O recurso em mandado de segurança alega violação da coisa julgada e questiona a atividade jurisdicional do presidente de TJ que excluiu jurosmoratórios e compensatórios em precatório. O Min. Relator explica, invocando julgado em caso análogo, que o presidente do TJ não poderia deixar de aplicar a norma constitucional superveniente, a EC n. 30/2000, que, aoacrescentar o art. 78 do ADCT, alterou a forma de pagamento e os encargos incidentes sobre a dívida objeto de sentença anterior em fase de precatório. Observa que, sob o aspecto formal, o presidente do TJ tinha competênciapara promover o cálculo combatido no recurso por ser ela a condição indispensável para atender o pedido do mandado de segurança de sequestro das verbas públicas em razão do atraso no pagamento dasparcelas do precatório, pois o cálculo e o sequestro decorrem da aplicação do mesmo art. 78 do ADCT. Para não aplicar tal norma, só se ela fosse considerada incompatível com a Constituição,quanto mais se o STF ainda não concluiu o julgamento da ADI 2.356-DF e da ADI 2.362-DF (existem votos proferidos em ambos os sentidos). Aponta, ainda, que a Turma tem-se pronunciado no sentido da legitimidade da norma constitucional, por entenderque a lei a que se refere o art. 5º, XXXVI, da CF/1988 é a infraconstitucional e não a constitucional e, com esse entendimento, negou provimento ao recurso. Precedentes citados: EDcl no RMS 26.318-SP, DJe 19/3/2009, e RMS 19.603-RJ,DJ 25/9/2006. RMS27.469-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/4/2009.

LEVANTAMENTO. FIANÇA BANCÁRIA.

O levantamento da fiança bancária oferecida como garantia da execução fiscal fica condicionado ao trânsito em julgado da respectivaação. No caso dos autos, os embargos à execução fiscal com oferecimento de carta de fiança para garantia do juízo foram julgados improcedentes pelo Tribunal a quo, e o estado membro requereu aliquidação dos valores garantidos pela carta de fiança. Explica o Min. Relator que, a teor dos arts. 1º, 9º, § 3º, e 15 da LEF (Lei n. 6.830/1980), verifica-se que o legislador também equiparou afiança bancária ao depósito judicial como forma de garantia da execução. Também, esse é o entendimento da jurisprudência deste Superior Tribunal. Assim, o levantamento de depósito em dinheirosó ocorre após o trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe o art. 32, § 2º, da LEF. Precedentes citados: REsp 643.097-RS, DJ 18/4/2006; REsp 543.442-PI, DJ 21/6/2004, e EREsp 479.725-BA, DJ 26/9/2005.REsp 1.033.545-RJ,Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/4/2009.

LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. SÓCIOS. AÇÃO.

Na liquidação extrajudicial, não só o liquidante nomeado pelo Banco Central para representar a massa está legitimado para ajuizarações com o objetivo de beneficiá-la, mas também aqueles que, eventualmente, tenham sofrido prejuízos patrimoniais em razão da liquidação judicial. Ressalta o Min. Relator que este SuperiorTribunal já assentou a tese da legitimidade extraordinária dos sócios de instituição financeira para ingressar com ação de indenização em benefício da massa liquidanda, desde que osatos impugnados tenham causado efetivo prejuízo a seus direitos e interesses, em razão do disposto no art. 6º do CPC, art. 36 do DL n. 7.661/1945 e art. 159, § 7º, da Lei n. 6.024/1974. Noticiam os autos que os recorrentes,acionistas, propuseram ação de indenização por perdas e danos e lucros cessantes contra o Bacen porque, ao apreciarem documentos referentes à intervenção obtidos em ação judicial e em CPI noCongresso Nacional, verificaram que a transferência de passivos e ativos do banco em liquidação extrajudicial não ocorreu em conformidade com os preceitos legais. Esses interesses contrapostos entre o liquidante e os autoresda ação justificam o interesse jurídico e a legitimidade ativa ad causam, a teor do art. 3º do CPC. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceuparcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 957.783-PE, DJ 11/4/2008, e REsp 546.111-RJ, DJ 18/9/2007. REsp 973.467-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/4/2009.

LEGITIMIDADE. MP. EXECUÇÃO. DÉBITO. CERTIDÃO. TCE.

Ao prosseguir o julgamento, a Turma deu provimento ao recurso, afirmando que o Ministério Público estadual tem legitimidade para propor a execuçãode título extrajudicial oriundo de certidão de débito expedida pelo Tribunal de Contas estadual que apurou e constatou, em processo administrativo, irregularidades na remuneração de agentes públicos. Emrazão disso, determinou que o presidente da Câmara de Vereadores restituísse os valores à municipalidade credora. Tal legitimação baseia-se na CF/1988: segundo o art. 129, III, é funçãoinstitucional do MP a defesa do patrimônio público, e ainda, a legitimação ativa, todavia, pode ser justificada na Lei Orgânica do MP (Lei n. 8.625/1993), art. 25, VIII, que permite a ele ingressar em juízo, deofício, para responsabilizar os gestores do dinheiro público condenados por tribunais e conselhos de contas. Entretanto, observa, em voto vista, o Min. Teori Albino Zavascki não ser fácil enquadrar a legitimidade do MP paraesse tipo de cobrança em favor de uma entidade pública, uma vez que o art. 129, IX, da CF/1988 afirma que o MP não pode oficiar como representante da entidade pública. Dessa forma, explica que, como regra, o MP não temlegitimidade, mas a Lei Orgânica do MP permite isso. Assim, discussão normativa deve ser interpretada de acordo com a regra também constitucional de que o MP tem legitimidade para tutelar o patrimônio público. Daíser necessário saber até que ponto o MP pode ajuizar ação como substituto processual na defesa do patrimônio público. Destaca que se tem admitido a legitimidade do MP em casos excepcionais, os quais fogem daordinariedade da advocacia da entidade pública (que em geral defende o ente público). Aponta, no caso dos autos, que a excepcionalidade justifica-se porque se trata de uma imposição do TCE contra presidente da Câmara deVereadores em função de uma atuação desta autoridade na condição de titular. Com essas observações, acolheu o voto do Min. Relator. Precedentes citados: REsp 996.031-MG, DJ 28/4/2008, e REsp678.969-PB, DJ 13/2/2006. REsp 922.702-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/4/2009.

LEGITIMIDADE. MP. EXECUÇÃO. DÉBITO. TCE.

A Turma reconheceu a legitimidade do Ministério Público para propor execução de título extrajudicial originário de certidão dedébito expedida pelo Tribunal de Contas estadual decorrente de processo administrativo que constatou irregularidade na compra de materiais de construção para a recuperação de moradias de pessoas carentes e quedeterminou a restituição dos valores aos cofres da municipalidade. REsp 1.109.433-SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/4/2009.

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSFUSÃO. SANGUE. HIV.

Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais em decorrência de ato ilícito que consistiu na ausência de controlede qualidade do sangue utilizado em transfusão que contaminou com o vírus HIV e levou a óbito o filho dos autores. O Tribunal a quo asseverou estar comprovado o nexo de causalidade para a responsabilidade objetiva dosréus: a União, o estado membro, os serviços de hemoterapia, o município e o hospital, condenados solidariamente. Todos recorrem, no entanto observa o Min. Relator que o acórdão recorrido fundou-se eminterpretação de matéria eminentemente constitucional quanto à configuração da responsabilidade civil (art. 37, § 6º, da CF/1988), o que impede o exame da questão na via especial por esteSuperior Tribunal, além de que descabe nesse recurso o exame de situações fáticas (Súm. n. 7-STJ). O REsp limitou-se a transcrever ementas dos arestos sem identificar as circunstâncias fáticas dasdemandas, ou seja, proceder ao devido confronto analítico dos julgados recorrido e paradigmas, ainda não indicou a lei federal violada. Nesse contexto, a Turma conheceu, parcialmente, do recurso do hospital e, nessa parte, negou-lheprovimento e não conheceu dos recursos da União, dos serviços de hemoterapia e do município. REsp 1.033.844-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em28/4/2009.

PEDÁGIO. EIXO SUSPENSO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO.

Para efeito da cobrança de pedágio em rodovias, não se pode levar em conta o eixo suspenso do veículo quando estiver sem contato com o solo devidoà pouca ou nenhuma carga transportada, uma vez que não há critério legal que permita diferenciação unicamente com base no número de eixos utilizados pelo veículo – tecnologia que apenas reduzcustos do transporte rodoviário de cargas. Com esse entendimento, a Turma reiterou decisão anterior e deu provimento aos recursos da empresa concessionária de rodovias e da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).Precedente citado: REsp 1.103.168-RS, DJe 27/4/2009. REsp1.077.298-RS, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 28/4/2009.
Segunda Turma
MERCADORIA. TRÂNSITO. IMITAÇÕES. APREENSÃO DE OFÍCIO.

Discutiu-se a possibilidade de apreender mercadoria em trânsito pelo País (encontrava-se em entreposto aduaneiro), pois, fabricada na China, destinava-se ao Paraguai. No caso, são pilhas alcalinas queimitam produtos de conhecida marca, imitações que se mostram incontroversas nos autos, visto que confirmadas em perícia e reconhecidas pela própria ré. Quanto a isso, é certo que o art. 198 da Lei n. 9.279/1996é expresso ao admitir a apreensão de ofício realizada pela autoridade aduaneira sem qualquer pedido ou ordem judicial (não necessita de inquérito penal ou ação do interessado). A autoridade brasileiraé soberana na aplicação da lei em seu território (princípio da territorialidade), ainda que se cuide de produtos em trânsito destinados a terceiro país. AgRg noREsp 725.531-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/4/2009.

IBAMA. FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. ORGÃO ESTADUAL.

O nosso pacto federativo atribuiu competência aos entes da Federação para a proteção do meio ambiente, o que se dá mediante o poder de polícia administrativa (art. 78 do CTN).Esse poder envolve vários aspectos, entre eles, o poder de permitir o desempenho de certa atividade (desde que acorde com as determinações normativas) e de sancionar as condutas contrárias à norma. Anote-se que acontrariedade à norma pode ser anterior ou superveniente à outorga da licença, portanto a aplicação da sanção não está necessariamente vinculada àquele ato administrativo. Isso posto,não há que se confundir a competência do Ibama de licenciar (caput do art. 10 da Lei n. 6.938/1981) com sua competência para fiscalizar (§ 3º do mesmo artigo). Assim, dianteda omissão do órgão estadual de fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o Ibama pode exercer seu poder de polícia administrativa, quanto mais se a atividade desenvolvida pode causar danoambiental em bem da União. Precedente citado: REsp 588.022-SC, DJ 5/4/2004. AgRg no REsp 711.405-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/4/2009.

PIS. COISA JULGADA.

Este Superior Tribunal já consolidou a tese da legalidade do cancelamento da inscrição em dívida ativa da União na hipótese de decisão judicial já transitada em julgadoque encampa a constitucionalidade da exação (contribuição ao PIS) com lastro nos DLs. ns. 2.445 e 2.449, ambos de 1988. No caso, a coisa julgada mantém intacta a exação, porém sua cobrança,por força de lei, não pode sobreviver (art. 18 da Lei n. 10.522/2002). Daí ser aplicável a Súm. n. 83 do STJ, pois o acórdão recorrido não destoou dessa orientação, enunciado que seaplica, também, aos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Precedentes citados: REsp 530.229-RS, DJ 30/5/2005; REsp 705.369-RS, DJ 6/3/2006; REsp837.553-RS, DJ 17/12/2008; AgRg no Ag 921.314-RJ, DJ 15/4/2008, e AgRg no Ag 958.448-MG, DJ 10/3/2008. AgRg no REsp 1.091.146-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/4/2009.

EXPROPRIAÇÃO. CULTIVO. MACONHA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

O art. 1º da Lei n. 8.257/1991 reproduz o art. 243 da CF/1988. Daí que a discussão acerca do tipo de responsabilidade civil a que está sujeito o proprietário do imóvel em que seencontra o cultivo ilegal de planta psicotrópica (se responsabilidade objetiva ou subjetiva) passa, necessariamente, pela interpretação de norma constitucional, a escapar seu exame da estreita via do REsp. Precedentes citados: REsp478.474-PE, DJ 23/8/2004; REsp 845.422-BA, DJ 9/3/2007; REsp 798.425-RJ, DJe 12/9/2008, e REsp 945.244-SP, DJe 19/6/2008. AgRg no REsp 1.074.122-BA, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 28/4/2009.
Terceira Turma
CÁLCULOS. CONTADOR JUDICIAL.

A matéria consiste em analisar a legalidade do acórdão recorrido que determinou a realização de cálculo pelo contador judicial para aferir aexatidão do crédito exequendo, suprindo, assim, a omissão do devedor. A recorrente entende que o ônus de demonstrar essa inexatidão seria do recorrido que figurou como executado embargante. Entende, ainda, que oprincípio do livre convencimento motivado não legitima a atuação estatal ex officio para determinar a produção de provas. Na espécie, o recorrido, ao opor seus embargos, impugnou claramente ospontos que considerou relevantes nos cálculos apresentados pela recorrente. Essas questões levantadas foram tão relevantes que o TJ levou-as em consideração para determinar a realização de cálculopelo contador judicial. Porém, a Min. Relatora destacou que o juiz não está obrigado a aceitar a verdade que lhe é trazida ao processo quando a narração daspartes pareça-lhe inverossímil, pois ele tem verdadeiro interesse na prestação de tutela jurisdicional célere e idônea, apta a resolver a controvérsia. Por isso, a doutrina vem reconhecendo, hátempos, a legitimidade da iniciativa probatória do julgador de forma a flexibilizar o princípio da inércia judicial. Recai primordialmente sobre os ombros do devedorexecutado o ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor exequente. Essa regra não afasta, entretanto, a iniciativa probatória do juiz. A sufragar esse entendimento, ressaltou o quedispõe o art. 475-A, § 3º e § 4º, do CPC (dispositivos correspondentes ao art. 604, § 2º, do CPC antes das reformas introduzidas pela Lei n. 11.232/2005). Se o cálculo apresentado pelo credor nãovincula o juízo nem mesmo quanto à realização da penhora, podendo ser objeto de verificação antes da citação, não há razão para que passe a ser vinculante após aapresentação de embargos pelo devedor. Assim, não houve qualquer violação dos arts. 283, 302, 598 e 741 do CPC. O TJ agiu com prudência e equilíbrio ao apontar as inconsistências do cálculoapresentado pelo credor exequente, determinando que a sentença proferida em 1º grau de jurisdição fosse cassada para que os autos fossem remetidos ao contador judicial a fim de serem apurados os cálculos de acordo com oselementos constantes dos autos. O Min. Sidnei Beneti acompanhou o voto da Min. Relatora com a seguinte observação: o que se extinguiu foi a liquidação por cálculo do contador, não o contador como auxiliar daJustiça. Precedentes citados: AgRg no REsp 738.576-DF, DJ 12/9/2005, e REsp 629.312-DF, DJ 23/4/2007. REsp1.012.306-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/4/2009.

CINEMA. CLASSIFICAÇÃO. MENOR. COMPANHIA. PAI.

Trata a questão de definir a legalidade da conduta de sociedade empresária que explora atividade de cinema e queretirou, de dentro da sala de exibição, um menor e seu pai que pretendiam assistir a filme não indicado para a idade daquele. Para a Min. Relatora, os fatos que deram ensejo à presente controvérsia ocorreram durante avigência da Portaria n. 796/2000 do Ministério da Justiça. A referida portaria apenas enquadrava os espetáculos em cinco faixas distintas, a saber: livres ou inadequados para menores de 12 anos, inadequados para menores de 14anos, inadequados para menores de 16 anos e inadequados para menores de 18 anos. Ademais, regulava o procedimento de classificação, impondo normas específicas para a sua divulgação. Não se tem notícia,por outro lado, de que a autoridade judiciária local tenha exercido o poder disciplinar estabelecido no art. 149 do ECA. Por isso, deve-se reconhecer que a regulamentação estatal era genérica até então,não estabelecendo solução para a hipótese dos autos. Do texto daquela portaria, não se extrai qualquer norma que indicasse a flexibilização da classificação a pedido dos pais e/ouresponsáveis. Diante desse contexto, havia motivos para crer que a classificação era impositiva, pois o art. 255 do ECA estabelecia sanções administrativas severas a quem exibisse filme, trailer, peça, amostraou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo. A sanção poderia variar de 20 a 100 salários mínimos e, nareincidência, poderia resultar na suspensão do espetáculo ou no fechamento do estabelecimento por até quinze dias. Não se afigura razoável exigir que a recorrente, à época, interpretasse o art. 255do ECA, sopesando os princípios próprios desse microssistema jurídico, para concluir que poderia eximir-se de sanção administrativa porque crianças e adolescentes estivessem em exibiçõesimpróprias, mas acompanhados de seus pais ou responsáveis. Se a recorrente tivesse se aventurado em estabelecer conduta menos rigorosa do que aquela que parecia decorrer doart. 255 do ECA, teria corrido o risco de admitir, em suas salas, crianças acompanhadas de pais até mesmo quando a classificação indicasse restrição para menores de 18 anos. A superveniência da Portaria n.1.100/2006 é realmente esclarecedora da hipótese. Ela revela que o recorrido estava errado na sua avaliação inicial, pois supunha que o pai teria a última palavra sobre o acesso de filhos menores a espetáculospúblicos. Há limites para seu poder de flexibilizar a classificação indicativa e, mesmo que queira, não poderá acompanhar seu filho em espetáculo que exige idade mínima de 18 anos. Por tudo isso, aconduta da recorrente, diante de um cenário de lacuna regulamentar, revelou prudência e atenção ao princípio da prevenção especial, tomando as cautelas necessárias para evitar potenciais danos acrianças e adolescentes. Na pior das hipóteses, deve-se reconhecer que é absolutamente escusável o erro sobre o dever que lhe era imposto por lei e sobre a interpretação do art. 255 do ECA. Se a recorrente tinharazões para acreditar que estava sujeita a severas sanções, era justo que ela impedisse a entrada dos recorridos em suas salas de cinema. Para a Min. Relatora, não há maior relevância no fato de os recorridosterem entrado na sala de cinema, para, após, serem de lá retirados. Nada indica que a retirada tenha-se dado de forma grosseira, violenta ou abusiva. Conforme demonstrado, a conduta mostra-se justificável diante do cenáriolegal que à época existia. O acórdão afastou-se da interpretação que deveria ser dada, na hipótese, aos arts. 188, I, do CC/2002, 255 e 258 do ECA. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso especialpara julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. REsp 1.072.035-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgadoem 28/4/2009.

PROMESSA. COMPRA. VENDA. VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO.

A recorrente argumenta não haver qualquer ilegalidade na cláusula inserta em contrato de promessa de compra e venda de imóvel que prevê, para o casode inadimplemento contratual, a retenção de 30% dos valores até então pagos pela recorrida promitente compradora. Afirma, outrossim, que a legalidade da referida cláusula tem respaldo, ainda, na possibilidade de aparte que não deu causa à rescisão da avença reter o montante dado a título de arras. Porém, o Min. Relator destacou que a Segunda Seção deste Superior Tribunal já decidiu que o promitentecomprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual, objetivando, também, reaver o reembolso dos valores vertidos. As arras, quando confirmatórias, constituem um pacto anexo cujafinalidade é a entrega de algum bem (em geral, determinada soma em dinheiro), para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. Porocasião da rescisão contratual, o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. O art. 53 do CDC não revogou o disposto no art. 1.097 doCC/1916 (atual art. 418 do CC/2002), ao contrário, apenas positivou, na ordem jurídica, o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito. Portanto, não é de admitir-se aretenção total do sinal dado ao promitente vendedor. Assim, segundo a exegese do art. 418 do CC/2002 c/c o art. 53 do CDC, o percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente comprador, nelese incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante afigura-se razoavelmente fixado. In casu, o imóvelobjeto da avença sequer foi ocupado, porquanto o bem não foi ao menos entregue. Desse modo, na espécie, não há que se admitir a majoração do percentual nos termos em que fixados pelas instânciasordinárias, de 10% sobre todos os valores pagos. Precedentes citados: EREsp 59.870-SP, DJ 9/12/2002; REsp 355.818-MG, DJ 13/10/2003; REsp 476.775-MG, DJ 4/8/2003, e REsp 896.246-RJ, DJ 15/10/2007. REsp 1.056.704-MA, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/4/2009.

EMBARGOS. EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. NOVA LEI.

Cinge-se a questão em determinar se, tendo o executado sido citado antes do advento da Lei n. 11.232/2005, os embargos à execução de títuloextrajudicial por ele opostos após a entrada em vigor da referida norma estariam dotados de efeito suspensivo. Para a Min. Relatora, antes das alterações promovidas pela mencionada lei, o direito ao oferecimento dos embargosà execução de título extrajudicial somente surgia com a garantia do juízo e, como tais embargos, mesmo no atual regime, mantiveram sua condição de ato autônomo, na hipótese vertente, tendo aLei n. 11.382/2006 entrado em vigor após a citação da recorrente, mas antes do oferecimento de bens à penhora, os embargos devem ser processados já com base no rito inaugurado pela nova lei, portanto sem efeitosuspensivo. REsp1.035.540-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/4/2009.

MS. JUIZADO ESPECIAL. TRÂNSITO EM JULGADO.

O requerente pretende a antecipação de tutela em recurso ordinário em mandado de segurança impetrado no TJ, objetivando suspender a execuçãoda sentença no Juizado Especial. Porém, a Turma indeferiu a liminar e julgou extinto o processo ao entendimento de que, tendo em vista que a ação principal discute acidente de veículo de via terrestre, hipóteseprevista no art. 275, II, d, do CPC e, por conseguinte, abrangida pelo art. 3º, II, da Lei n. 9.099/1995, não há impedimento para que o Juizado Especial Cível condene o requerente ao pagamento deindenização em montante superior a 40 salários mínimos. E, ainda que o TJ devesse ter conhecido do mandado de segurança com vistas a analisar a competência do Juizado Especial, no mérito, o writdeve ser denegado, o que impede a concessão da liminar pleiteada. A competência do Juizado Especial, por si só, é suficiente para afastar a pretensão do requerente. Todavia, dada a relevância damatéria, a Min. Relatora teceu considerações acerca do fundamento subsidiário apresentado pelo TJ para não conhecer do mandado de segurança. Afirmou aquele Tribunal que, tendo a decisão reputada nulatransitado em julgado, o conhecimento do mandado de segurança implicaria equipará-lo a uma ação rescisória, incabível no âmbito dos Juizados Especiais. Para a Min. Relatora, o raciocínio deve sercontrário àquele desenvolvido pelo TJ. Nosso sistema processual civil admite, como regra, o ajuizamento de ação rescisória contra sentença de mérito proferida por juiz ou tribunal absolutamenteincompetente, nos termos do art. 485, II, do CPC. O art. 59 da Lei n. 9.099/1995, contudo, veda a propositura de ação rescisória contra decisões prolatadas no âmbito dos Juizados Especiais. Por outro lado, estápacificado neste STJ o entendimento de que incumbe aos Tribunais de Justiça exercer o controle da competência dos Juizados Especiais. Diante disso, a interpretação que melhor compatibiliza a vedação do art. 59 daLei n. 9.099/1995 com o entendimento supra é a de que se deve admitir a impetração de mandado de segurança frente aos Tribunais de Justiça para controle da competência dos Juizados Especiais, ainda que adecisão a ser anulada já tenha transitado em julgado, sob pena de inviabilizar-se, ou ao menos limitar, tal controle, que, nos processos não submetidos ao Juizado Especial, faz-se possível por intermédio daação rescisória. Ademais, a Lei n. 9.099/1995 não obsta a utilização da ação declaratória de inexistência de ato jurisdicional como meio de reconhecer a ausência de pressupostosde existência da relação processual – no particular, a competência do juízo – de sorte que a admissão do mandado de segurança não implica, necessariamente, sua equiparaçãoà ação rescisória, podendo o writ ser igualado ao ajuizamento da querella nullitatis. Portanto, pelo menos em tese, com base no juízo perfunctório próprio da sede cautelar, o TJ deveriater conhecido do mandado de segurança. Tal circunstância, porém, não se mostra suficiente à concessão da liminar, tendo em vista que, no que concerne ao próprio mérito do writ, osargumentos do requerente não são plausíveis de modo a caracterizar a presença do fumus boni iuris. MC 15.465-SC, Rel. Min. NancyAndrighi, julgado em 28/4/2009.

DIREITO. VISITAS. NEGATÓRIA. PATERNIDADE.

A recorrente pretende excluir o direito de visitas antes deferido ao pai de sua filha, por força do alegado conflito de interesses provocado pelo próprio genitor, ao ajuizar, emconcomitância, ações que, no seu entendimento, manifestam absoluta incompatibilidade: a primeira, negatória de paternidade; a segunda, de modificação de direito de visitas, com o objetivo de ampliar o tempo depermanência do pai com a menor. O recorrido aduz que os laços afetivos entre ele e a filha são muito fortes e, ainda que fosse constatada a ausência de vínculo biológico, jamais seria rompido o vínculoafetivo que nutre com a criança, atestando que, logo após a ruptura da união estável mantida com a mãe da menor, ajuizou ação de oferta de alimentos, pois sempre se preocupou com o bem-estar de sua filha.Por fim, fez prova de que requereu a desistência da ação negatória de paternidade, insistindo pela manutenção de seu direito de visita. A questão consiste em definir se há incompatibilidade noajuizamento, simultâneo e pela mesma parte, de ação negatória de paternidade e de modificação do direito de visitas, essa com o objetivo de ampliação do tempo de permanência do pai com a filhamenor. A peculiaridade é que o processo em questão tem origem em medida cautelar incidental requerida nos autos de ação de modificação de direito de visitas, correndo a negatória de paternidade em autosdiversos. Para a Min. Relatora, pelo que se extrai do acórdão recorrido, cuida-se de um pai que possui interesse de estar presente na vida da filha e visitá-la o tanto quanto lhe for permitido e determinado pelo juízo naregulamentação de visitas. Há o fator real de intenso conflito entre os genitores que procuram de todas as formas dificultar a vida um do outro; deve-se poupar a filha, para que não seja também atingida pelairreflexão comum àqueles que, ao perderem a vida em comum, perdem também a coerência de suas próprias vidas, sem necessidade de concentrar na criança mais um foco da discórdia. Os direitos dacriança devem ser amplamente assegurados (art. 19 do ECA). É inerente ao poder familiar, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia nos termos do art. 1.634, II, doCC/2002, ainda que essa companhia tenha que ser regulada pelo direito de visitas explicitado no art. 1.589 do CC/2002, considerada a restriçãocontida no art. 1.632 daquele mesmo código, quando colhido o casal pela separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável. Sem que se tenha notícia de que o poder familiar dorecorrido em relação à filha tenha sido de alguma forma suspenso ou extinto, assiste-lhe o direito de visitar a filha nos termos em que fixadas as visitas em juízo. Também a desistência da açãonegatória em outro processo não tem o condão de produzir efeitos processuais nestes autos. O genitor vem cumprindo com suas obrigações paternas, demonstrando intensa preocupação e cuidado com o bem-estarda filha, não há porque restringir o salutar contato da filha com o pai. Com redobrada atenção ao princípio do maior interesse da criança, deve ser mantido o acórdão impugnado, uma vez que ogenitor em nada violou o art. 267, § 4º, do CPC. A aludida incompatibilidade entre as ações ajuizadas pelo recorrido, acaso determinado o prosseguimento da ação negatória de paternidade em que se formulou opedido de desistência, deveria subsidiar o juiz daquele processo, que, sabidamente, deve estar atento, para além da existência ou não de vícios de consentimento no ato do reconhecimento espontâneo da paternidade,à presença de vínculo de afeto a unir a criança ao pai que expõe sua dúvida perante o Judiciário. Não há como decidir pela procedência de uma negatória de paternidade quandopresente a relação de afeto, salutar e condicionante maior da existência da paternidade socioafetiva. REsp 1.032.875-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em28/4/2009.
Quarta Turma
APELAÇÃO INTEMPESTIVA. AR.

Não cabe ação rescisória contra acórdão que não conheceu da apelação em razão de ser intempestiva. Precedentes citados do STF:AR 1.053-RJ, DJ 7/2/1992; AR 1.203-PR, DJ 2/5/2003; do STJ: REsp 562.334-SP, DJ 31/5/2004; AgRg na AR 3.454-BA, DJ 2/5/2006, e AgRg na AR 3.229-SP, DJ 2/5/2005. REsp 474.022-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/4/2009.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DISSOLUÇÃO. SOCIEDADE DE FATO.

A esposa casada sob o regime de comunhão universal deve figurar no polo passivo, em razão do litisconsórcio passivo necessário, na ação dedissolução de sociedade de fato cumulada com partilha de bens proposta contra o concubino casado. Precedente citado: REsp 331.364-MG, DJ 26/4/2005. REsp 885.951-RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/4/2009.

SOCIEDADE ANÔNIMA. DISSOLUÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA.

Trata-se, no caso, de legitimidade passiva nas ações de dissolução de sociedade anônima. Por se tratar de uma sociedade de capital, a participação doacionista na companhia, tanto em direitos quanto em obrigações, é proporcional ao montante integralizado. Assim, a influência do acionista individual sobre os rumos da sociedade é geralmente muito limitada, ficando adireção (Conselho de Administração) e o Conselho Fiscal com a responsabilidade na condução da companhia. Contudo, mesmo que a lei tenha assegurado ao acionista o direito de participar do acervo da companhia, emcaso de liquidação, não se pode reconhecer a sua legitimidade passiva no processo de dissolução da sociedade anônima. Isso poderia conferir prerrogativas exorbitantes aos acionistas simples; pois, mesmonão possuindo capacidade de direção na sociedade, poderia obstar sua dissolução. Logo, somente a Diretoria, como representante da companhia e, por conseguinte, dos acionistas, é que responderá, em nome dasociedade, às demandas que objetivem sua dissolução. O acionista poderá ingressar como assistente simples no polo passivo da lide (art. 50 do CPC), uma vez que sujeito aos efeitos da sentença. Precedente citado: REsp6.473-SP, DJ 26/8/1991. REsp 467.085-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/4/2009.

RESCISÃO. PROMESSA. COMPRA E VENDA. MORA. PROMISSÁRIO.

No caso, a desistência dos recorrentes adquirentes de imóvel ocorreu após a entrega da unidade, fazendo uso dela por considerável tempo. Assim, a Turma, seguindoorientação da Segunda Seção, determinou o direito de retenção pelos recorridos do valor de 25% do que foi pago pelo recorrente, descontados os valores de tributos, condomínio e consectáriosporventura vencidos e não pagos no período da ocupação ilegítima, bem como do valor locatício do imóvel, desde o momento em que descumprida a obrigação até o dia dareintegração de posse, tudo a ser apurado em liquidação. As benfeitorias já foram pagas pelos recorridos. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe deu parcial provimento. Precedente citado: REsp 474.388-SP, DJ8/10/2008. REsp 331.923-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 28/4/2009.

ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

Trata-se de ação de investigação de paternidade em que o ora recorrente teve o reconhecimento da filiação, mas o Tribunal a quo excluiu os danosmorais resultantes do abandono moral e afetivo obtidos no primeiro grau. A Turma entendeu que não pode o Judiciário compelir alguém a um relacionamento afetivo e nenhuma finalidade positiva seria alcançada com aindenização pleiteada. Assim, por não haver nenhuma possibilidade de reparação a que alude o art. 159 do CC/1916 (pressupõe prática de ato ilícito), não há como reconhecer o abandonoafetivo como dano passível de reparação. Logo a Turma não conheceu do recurso especial. Precedente citado: REsp 757.411-MG, DJ 27/3/2006. REsp 514.350-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 28/4/2009.
Quinta Turma
HC. CONTROLE. FAVELA.

A Turma denegou a ordem por entender que constitui fundamentação idônea capaz de justificar o decreto constritivo para garantia da ordem pública a necessidade deinterrupção da conjuntura criminosa consubstanciada no desmantelamento de milícia composta também por policiais militares que detém controle de favela, exigindo taxa de segurança, explorando transportealternativo e cobrando pela distribuição de sinal de televisão a cabo obtido clandestinamente e cujos integrantes, há fundados indícios, cometeram os crimes de formação de quadrilha armada,extorsão circunstanciada e furto qualificado. HC 119.115-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes MaiaFilho, julgado em 27/4/2009.

AUMENTO. PENA. TRÁFICO. IMEDIAÇÕES. COLÉGIO.

Na espécie, a droga era comercializada nas proximidades de estabelecimentos educacionais, sendo de rigor a imposição da majorante prevista na antiga Lei de Tóxicos (art.18, IV, da Lei n. 6.368/1976). HC 123.779-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/4/2009.

EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PROGRESSÃO. REGIME.

A Turma denegou a ordem e reiterou o entendimento de que o cometimento de falta grave pelo condenado implicareinício da contagem dos prazos para obter os benefícios da progressão de regime. Precedentes citados: HC 98.880-SP, DJ 5/5/2008; HC 64.847-SP, DJ 29/10/2007, e HC 66.009-PE, DJ 10/9/2007. HC 117.068-SP, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em 27/4/2009.

HC. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PRISÃO.

A Turma concedeu a ordem para assegurar ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo, que aguarde em liberdade otrânsito em julgado do processo crime. Para a Min. Relatora, há de prosperar a alegação de ilegalidade na expedição de mandado de prisão pelo Tribunal a quo em consequência do julgamento daapelação, uma vez que o STF, ao julgar o HC 91.676-RJ e o RHC 93.172-SP, decidiu pela inconstitucionalidade da execução provisória da sentença penal. HC 103.811-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/4/2009.

EXAME CRIMINOLÓGICO. PECULIARIDADES. CAUSA.

A impetrante alega que, a partir da vigência da Lei n. 10.792/2003, tornou-se desnecessário, para fins deconcessão do benefício da progressão de regime, o exame criminológico, exigindo-se, em seu lugar, apenas o atestado de bom comportamento carcerário. Porém, a Turma denegou a ordem ao argumento de que o art. 112da LEP, com a nova redação dada pela referida lei, dispõe ser necessário, para a concessão da progressão de regime, apenas o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivo (ter cumprido ao menos um sexto dapena no regime anterior) e subjetivo (ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento), sem tratar da necessidade do exame criminológico. Contudo, o referido exame pode ser solicitado, quando aspeculiaridades da causa assim o recomendarem, atendendo-se ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da CF/1988, como aconteceu na hipótese, em que se exigiu a realização daperícia sob o fundamento de que o paciente registra prática de falta disciplinar de natureza grave. HC 122.706-SP, Rel. Min. Laurita Vaz,julgado em 27/4/2009.

HC. ADVOCACIA. CAUSA PRÓPRIA. RÉU NÃO ADVOGADO.

Não obstante não seja exigida capacidade postulatória para determinados atos processuais na esfera penal, como no caso da impetração de habeascorpus, nos termos da legislação aplicável à espécie (arts. 261 e 263 do CPP e 2º do Estatuto da OAB), bem assim dos preceitos constitucionais (art. 5º, LIV e LV), tal possibilidade não se estendeà defesa do réu na ação penal, uma vez que o direito de defesa é um direito indisponível. Ademais, não há de se falar, na espécie, em ofensa à Convenção Americana deDireitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que garante ao réu a possibilidade de exercer pessoalmente sua defesa, na medida em que tal prerrogativa é-lhe assegurada pelo ordenamento jurídico pátrio em todos osatos do processo, mas que somente pode ser exercida de forma complementar à defesa técnica e não, salvo nas hipóteses excepcionais, de forma exclusiva. E ainda, ao contrário do sugerido na impetração,não tem a referida Convenção o condão de derrogar o Código de Processo Penal. Diante disso, a Turma denegou a ordem. HC 100.810-PB, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 29/4/2009.
Sexta Turma
ECA. MAIORIDADE. DISTÚRBIO PSIQUIÁTRICO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA.

A questão em causa cinge-se à verificação da existência de direito da paciente com distúrbio psiquiátrico à liberaçãocompulsória ante o advento dos 21 anos de idade. Atualmente, a paciente encontra-se internada em uma penitenciária feminina estadual, sendo submetida a periódicas avaliações médicas. Para a Min. Relatora, o ECAtraz um critério objetivo para a liberação compulsória: ter a pessoa completado 21 anos de idade. In casu, a paciente já está com 27 anos, já que nasceu em 11/10/1981. Destaca-se, ainda, o tempode efetivo encarceramento (mais de 10 anos), haja vista ter sido segregada em 23/11/1998. Ademais, conquanto o fato que conduziu a paciente à internação seja grave (infração análoga ao delito de homicídioe de lesão corporal grave contra pessoas de sua própria família), não haveria como mantê-la em medida supostamente de segurança mais gravosa do que seu quadro clínico recomenda. Com efeito, a cadeiapública não é ambiente apropriado para pessoa com problemas mentais, distúrbio atestado pelos médicos avaliadores. Algum tratamento para o transtorno psíquico da paciente que porventura seja necessáriodeve ser pleiteado na esfera civil, em ação de interdição, por intermédio dos legitimados para tanto, figurando, entre tais, inclusive, o Ministério Público. Nessas condições, não seleva a crer que a medida imposta à paciente tenha caráter meramente retributivo ao ato infracional praticado, embora tudo indique que foi esse o caminho adotado nas instâncias ordinárias. Diante disso, a Turma concedeu a ordempara anular a medida aplicada, já que o processo foi extinto e arquivado na origem, determinando a imediata liberação da paciente, recomendando-se ao MP que, se for o caso, requeira a interdição da paciente.Precedentes citados: REsp 626.184-AC, DJ 17/12/2004; HC 59.843-MS, DJ 16/10/2006; RHC 14.847-SP, DJ 28/10/2003; REsp 474.940-MG, DJ 4/8/2003, e RHC 15.453-SP, DJ 18/10/2004. HC 113.371-PI, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28/4/2009.

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